ATS, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:10900A |
| Número de Recurso | 3808/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3808/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3808/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 800/16 seguido a instancia de D.ª Natividad contra Representaciones Kortabarria SL y Fogasa, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 27 de junio de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Leire González Zubiri en nombre y representación de D.ª Natividad recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 6 de marzo de 2018 y para actuar ante esta sala se tuvo por personada y parte a la letrada Dª Ainhoa Ordorika Alegría en nombre y representación de la recurrente.
Esta Sala, por providencia de 26 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión litigiosa planteada es la relativa a si la resolución del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, amparándose en la no superación del periodo de prueba de un año, que excede de la prevista en el convenio colectivo aplicable y en el Estatuto de los Trabajadores, se ha de calificar como un despido o por el contrario ajustado a derecho.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de junio de 2017 (Rec 1144/17), confirma la de instancia que desestima la demanda en reclamación de despido.
La demandante ha venido prestando servicios para "Representaciones Kortabarria, SL", con una antigüedad desde el 1/2/2016, con la categoría profesional de viajante, al 100% de jornada, en virtud de un contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores, estableciéndose en la cláusula cuarta del referido contrato un periodo de prueba de un año. Asimismo, en el apartado "Cláusulas específicas de Apoyo a emprendedores consta marcado que: "El trabajador es perceptor de prestaciones por desempleo y ha percibido al menos tres meses de la prestación contributiva" . En el referido contrato se establece la posibilidad de que la empresa pueda aplicar incentivos fiscales si el empleado es perceptor de prestaciones de desempleo durante al menos tres meses o si es menor de treinta años al momento de la contratación. La demandante, cuando acude en enero a reunirse con la empresaria para conocer la oferta de trabajo, estaba prestando servicios en otra mercantil desde el 1/10/15 a media jornada, desistiendo voluntariamente del contrato vigente con la anterior empleadora, para iniciar la prestación de servicios con la demandada a jornada completa. Con fecha 23/8/2016, se le comunica el cese por no superación del periodo de prueba, con efectos del 31/8/2016. En la reunión celebrada en dicha fecha, se le manifestó que no había demostrado la iniciativa e interés esperados.
La Sala de suplicación, tras modificar parcialmente el relato fáctico, analiza el recurso de la trabajadora planteado en relación con el periodo máximo de prueba y con el fraude en la contratación puesto que no se solicitaron prestaciones por desempleo ni estaba de alta como demandante de empleo. La sentencia sostiene que el art 4 de la Ley 3/2012 regula los requisitos y la finalidad del contrato indefinido de ayuda a emprendedores para empresas de menos de cincuenta personas trabajadoras, estableciendo un periodo de prueba de 1 año, previsión, que por STC, se ha rechazado que vulnere precepto constitucional alguno. En consecuencia se desestima el motivo del recurso puesto que ha sido una norma con rango de Ley la que ha querido expresamente excepcionar el período de prueba previsto con carácter general en el ET. También se rechaza la pretensión actora relativa al carácter fraudulento del contrato al no percibir la trabajadora prestaciones de desempleo, sosteniendo que se trata de un requisito para su válida formalización que al no mediar lo invalida, impidiendo aplicar el periodo de prueba de un año. Sostiene la Sala, con voto discrepante, que este requisito no es constitutivo de la validez del contrato de apoyo a emprendedores, pues lo único que se exige es que la persona a contratar se halle desempleada, circunstancia que concurría en la demandante, dado que había dejado su trabajo anterior, aunque fuera voluntariamente. El requisito de la percepción de prestaciones de desempleo en los términos antedichos solamente lo es, en el contrato de referencia, para obtener bonificaciones, pero no para la propia contratación.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción del art 4.3 del Real Decreto Ley 3/2012 en relación con el art 14 ET y el art 6 del convenio de aplicación.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife de 12 de mayo de 2015 (Rec 501/14) confirmatoria de la de instancia que sostiene que la resolución del contrato de trabajo del actor amparándose en el periodo de prueba de un año recogido en el contrato se ha de calificar como un despido, al quedar acreditada la utilización fraudulenta de este contrato por parte de la empresa y al no estar amparado el cese en causa justificadora se declara improcedente. El demandante trabajaba para Promociones y Construcciones Rodama, Sociedad Anónima Unipersonal (en adelante Rodama) desde el 28/12/2012, con la categoría profesional de Camarero de comedor y bares, por medio de un "contrato indefinido de apoyo a los emprendedores" a tiempo completo, estipulándose un periodo de prueba "de un año en todo caso". Inicialmente el actor prestó servicios para la demandada en los "Apartamentos Laguna Park II" (de dos llaves), pero a mediados de agosto de 2013 la empresa lo destinó a prestar servicios en los "Apartamentos Laguna Park 1" (de tres estrellas), en los cuales siguió trabajando hasta la finalización de su contrato. La empresa comunicó al actor que el 27/1/2013 finalizaría su relación laboral por no superar el periodo de prueba. Desde el 12/2/2012 Rodama ha suscrito un total de 91 contratos por tiempo indefinido y 7 temporales. De esos contratos indefinidos, solamente tres han superado la duración de un año, y esos tres finalizaron por despido improcedente en mayo y junio de 2013. Un total de 52 contratos indefinidos, desde marzo de 2012 hasta el 27 de diciembre de 2013, fueron rescindidos por la empresa demandada alegando la no superación del periodo de prueba, y 11 finalizaron por baja voluntaria del trabajador. A 1 de marzo de 2012 Rodama, tenía 22 trabajadores en alta, que pasaron a 24 a fecha 27 de diciembre de 2012 y que a 17 de marzo de 2014 eran 19. De los trabajadores en alta a 17 de marzo de 2014, 1 era con contrato temporal y 18 con contrato indefinido, aunque solamente 3 de más de un año de duración, en los tres casos suscritos antes del 12 de febrero de 2012 y en dos de ellos se trata de contratos a tiempo parcial. La sentencia aprecia el fraude de ley puesto que se acredita un uso abusivo de la modalidad contractual analizada, obviando su finalidad de potenciar el empleo estable, sin que por otra parte, conste que la empresa demandada haya realizado ninguna actividad calificable como de emprendimiento.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
En aplicación de la anterior doctrina la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, aun cuando en ambos casos se trata de trabajadores que prestan servicios en virtud de contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores, en los que se pactó un periodo de prueba de 1 año, siendo cesados los trabajadores poco antes de finalizar dicho plazo alegando la no superación del periodo de prueba. Por otra parte, ambas sentencias parten de la validez de dicho periodo superior al establecido con carácter general por el ET.
Ahora bien, en la sentencia recurrida la trabajadora sostiene que el contrato celebrado fue fraudulento al no percibir prestaciones de desempleo, entendiendo que se trata de un requisito para la válida formalización del contrato que al no mediar lo invalida, impidiendo aplicar el periodo de prueba de un año. Nada semejante se cuestiona en la de contraste, en lo que lo debatido gira sobre la utilización en fraude de ley del contrato indefinido de ayuda a emprendedores por la mercantil dado el abuso en la utilización de dicha modalidad contractual y el no cumplimiento de la finalidad perseguida.
Así las cosas, en la recurrida se descarta el fraude contractual alegado que se basaba en la falta de cumplimiento del requisito alegado. Y ello porque no está acreditado la falta de percibo por la demandante de prestaciones por desempleo durante al menos tres meses. De otro lado, porque este requisito se estima que no es constitutivo de la validez del contrato de apoyo a emprendedores, pues lo único que se exige es que la persona a contratar se halle desempleada, circunstancia que concurría en la demandante, dado que había dejado su trabajo anterior, aunque fuera voluntariamente. El requisito de la percepción de prestaciones de desempleo lo es para obtener bonificaciones, pero no para la propia contratación.
Por el contrario, en la sentencia de contraste, se analiza el cese del demandante por no superación del periodo de prueba el día anterior a cumplirse el año, en el contexto de una empresa que ha venido utilizando esta modalidad contractual de manera habitual, que han finalizado, en la mayoría de los casos, con la extinción durante el periodo de prueba. En el caso, constan acreditados los siguientes extremos: 1) Los contratos por tiempo indefinido suscritos no alcanzan nunca o casi nunca el año de duración por una utilización sistemática de la facultad empresarial de resolver el contrato en el periodo de prueba de un año. 2) La empresa tiene una plantilla que normalmente ronda los veinte trabajadores, y resulta que en algo más de dos años transcurridos desde la introducción del contrato de apoyo a emprendedores, se han suscrito noventa y uno de esos contratos, solo tres de los cuales (y los tres resueltos por despido improcedente) llegaron a superar la duración de un año, finalizando casi todas esas contrataciones (cincuenta y dos de sesenta y nueve extinciones) por decisión unilateral de la empresa dentro del periodo de prueba. 3) Se valora que la empresa no ha creado empleo puesto que el número de trabajadores ocupados actualmente, diecinueve es inferior al existente hacía dos años, veintidós, en el mismo mes. 4) Tampoco consta que la empresa demandada haya realizado ninguna actividad calificable como de emprendimiento, pues esencialmente sigue gestionando los dos mismos complejos hosteleros desde el año 1994, sin constar ni la apertura de nuevas instalaciones ni la ampliación de servicios. 5) El recurso sistemático a la modalidad contractual de apoyo a los emprendedores no ha determinado ni un incremento del empleo en la empresa ni una mejor calidad del mismo. Del conjunto de estas circunstancias la sentencia concluye con el fraude de ley al incumplir con los fines perseguidos con el contrato de apoyo a emprendedores puesto que la utilización de esta modalidad contractual " no ha tenido más objeto que satisfacer las necesidades ordinarias o temporales de mano de obra ahorrándose el pago de indemnizaciones por cese de los trabajadores, sin perseguir en momento alguno los fines previstos en el artículo 4 de la Ley 3/2012 , y sin que parezca que los ceses en periodo de prueba obedezcan a algo distinto de la pura conveniencia de la demandada".
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Natividad, representada en esta instancia por la letrada Dª Ainhoa Ordorika Alegría contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 27 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 1144/17, interpuesto por D.ª Natividad, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de fecha 2 de marzo de 2017, en el procedimiento nº 800/16 seguido a instancia de D.ª Natividad contra Representaciones Kortabarria SL y Fogasa, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Galicia , 9 de Abril de 2019
...del periodo de prueba fijado por el ET, es inasumible. Sin embargo la parte actora al impugnar hace mención a un auto del TS de fecha 26 de septiembre de 2018, rcud 3808/2017 indicando que el mismo avala la resolución judicial de instancia. Pero tal resolución no es aplicable al caso de au......