AAP Barcelona 295/2018, 5 de Octubre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 2018 |
| Número de resolución | 295/2018 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 206/2018 -B
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 138/2017
Parte recurrente/Solicitante: Cesar
Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste
Abogado/a:
Parte recurrida: Marí Luz, María Antonieta, Eduardo, HOIST FINANCE SPAIN, SOCIEDAD LIMITADA
Procurador/a: Susana Garcia Abascal, Montserrat Pallas Garcia, Gloria Ferrer Massanas
Abogado/a: Enrique Carrera Lázaro, Mercedes Castelló Ribera
AUTO Nº 295/2018
Barcelona, 5 de octubre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 206/18 interpuesto contra el auto dictado el día 20 de diciembre de 2017 en el procedimiento nº 138/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat en el que es recurrente Don Cesar y apelada HOIST FINANCE SPAIN, SOCIEDAD LIMITADA, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Desestimo les oposicions efectuades pel procurador Sr. Preckler Dieste, en nom i representació de Cesar, per la procuradora Sra. Ferrer Massanas, en representació de Marí Luz, i per la procuradora Sra. Pallás García, en representació de María Antonieta, contra l'execució de títol no judicial
despatxada a instància de l'entitat Hoist Finance Spain SL, i acordo continuar l'execució en els termes indicats
en la nostra llei processal.
Amb expressa imposició de costes als executats que s'hi han oposat."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA
GARCÍA FOGEDA.
Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.
La demandante, CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Cesar, Don Eduardo, Doña Marí Luz y Doña María Antonieta, dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat auto despachando ejecución contra los demandados en fecha 23/12/09.
El 21/3/12 se celebró la subasta de la finca solicitando la actora, conforme con lo dispuesto en el art. 671 LEC la adjudicación de la finca por el 50% de su valor de tasación reservándose la facultad de ceder el remate a tercero.
Mediante Decreto de 24/7/12 se acordó la sucesión procesal de la parte ejecutante a favor de BANCO MARE NOSTRUM S.A., y mediante Decreto de la misma fecha se adjudicó la finca de autos a BANCO MARE NOSTRUM S.A. con cesión del remate a favor de RENTESPAIS PENEDÈS S.L.
Por auto dictado en fecha 7/11/13 se resolvió por el Juzgado el incidente excepcional de oposición formulado por la ejecutada Sra. Marí Luz desestimándolo.
El 5/3/15 se dictó Decreto acordando la sucesión procesal de la parte actora a favor de la mercantil VIENTO 1 S.A.R.L. y el 30/6/17 se dictó auto por el que se acordaba la sucesión procesal de la parte actora a favor de HOIST FINANCE SPAIN S.L.U.
HOIST FINANCE SPAIN S.L.U. presentó demanda de ejecución por la suma de 67.424,45 € de principal por el resto de la cantidad no satisfecha con la adjudicación de la finca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 579 LEC contra todos los inicialmente ejecutados, despachándose ejecución por auto de fecha 23/10/17.
El Sr. Cesar presentó incidente de oposición alegando (1) que el valor de la finca hipotecada cubría sobradamente el importe reclamado por lo que habiéndose adjudicado a BANCO MARE NOSTRUM S.A. la vivienda tasada quedó satisfecho y extinguido el crédito hipotecario, y (2) es nula por abusiva la cláusula contractual financiera 7 en la que, entre otros extremos, se establece la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada del demandado, por tratarse de una condición general de la contratación impuesta por el banco sin posibilidad de negociación y en el convencimiento del demandado de que únicamente respondía de la devolución del crédito con la finca hipotecada. Acude a los arts. 5.4 y 7 de la LCGC, la transparencia a la que alude la STS de 9/5/13, la STJUE 10/9/14 y la sentencia del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona de 7/12/16 que declaró tal nulidad. También se opusieron la Sra. Marí Luz, reproduciendo los motivos de oposición del Sr. Cesar, y la Sra. María Antonieta que alegó la improcedencia de la cuantía reclamada tanto en cuanto al principal como a los intereses reclamados.
El incidente de oposición a la ejecución se resolvió en sentido desestimatorio mediante auto del Juzgado de fecha 20 de diciembre de 2017.
Razonó la resolución recurrida que no procedía declarar la nulidad por abusiva de la cláusula impugnada porque la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria solo se podía oponer en la ejecución hasta el momento de la adjudicación, lo que tuvo lugar el 24/7/12, y además la cláusula discutida solo reflejaba lo que establece el artículo 1911 del CC, y, en cuanto al enriquecimiento injusto y/o abuso de derecho, no apreció la concurrencia de ninguno de dichos supuestos en el caso de autos.
Contra este auto interpuso la parte ejecutada, Sr. Cesar, recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Es nula por abusiva la cláusula 7 que estableció la responsabilidad solidaria e ilimitada de la parte prestataria, nulidad que es posible declarar en este momento en que no ha culminado la puesta en posesión del inmueble a favor del adquirente en el que todavía reside el Sr. Cesar junto a su esposa e hijo, de conformidad con la Ley 1/2013, que no estaba vigente cuando se dicta el Decreto de adjudicación el 24/7/12; 2º La cláusula impugnada vulnera lo dispuesto en los arts. 5.4, y 8.2 de la LCGC y el art. 80 del
TRLGDCU, y, además no supera el control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo en sentencias de 9/5/13, 24/3/15 y 30/1/17, lo que determina la improcedencia de la ejecución; y 3º Concurre abuso de derecho y enriquecimiento injusto porque el valor de la finca hipotecada cubría sobradamente el importe reclamado y por el hecho de haber cedido dos veces el crédito la ejecutante, radicando en dichas cesiones el desequilibrio a que se refiere el art. 82.2 del TRLGDCU, y la más que probable plusvalía a que se refiere la resolución recurrida.
La parte ejecutante se opuso al recurso.
Cláusula de responsabilidad personal.
Lo primero que debe observarse es que pese a que pudo el ahora promotor del incidente de oposición a la ejecución, Sr. Cesar, haber formulado en la ejecución hipotecaria incidente extraordinario de oposición de conformidad con lo establecido en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta con el fin de oponer la existencia de las nuevas causas de oposición que a partir de la entrada en vigor de dicha Ley se introducían a través de la modificación del art. 695.1 regla 4ª (" El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible "), siendo aplicable dicha disposición (" se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", lo que no había ocurrido en el caso de autos), incidente que sí promovió, por ejemplo la Sra. Marí Luz, lo cierto es que difícilmente puede entenderse alegable la nulidad de la cláusula de responsabilidad personal, cuando dicha cláusula ni fue fundamento de la ejecución ni determinó la cantidad exigible. Por tanto, no puede decirse que dicha nulidad pudo alegarse en la ejecución hipotecaria.
En segundo lugar, contestando a la parte apelada acerca de la posibilidad de oponer la nulidad de cláusulas abusivas del original contrato con garantía hipotecaria, en el procedimiento habilitado por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dijimos en el auto de 29/4/16 "... II.- La modificación de dicho precepto operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, no viene sino a confirmar lo antes razonado bien que precisando que "el ejecutante podrá pedir el despacho de ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución"; aclarando de esta forma la posibilidad del ejecutado de formular oposición al nuevo despacho de ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, lo que viene garantizar su derecho de defensa.
Y aún es más, la actual redacción del artículo 685 LEC, operada por Ley 19/2015, viene a clarificar la cuestión al introducir el apartado 5 de dicho precepto que presenta la siguiente redacción:
"A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por...
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AAP Tarragona 222/2018, 4 de Diciembre de 2018
...sido fundamento de la ejecución, ni han determinado la cuantía exigible. De otro lado, debemos reiterar lo señalado por el AAP de Barcelona, sección 1, del 05-10-2018 (ROJ: AAP B 6287/2018 - "Sentado lo anterior, la cláusula en cuestión reza " CLÁUSULAS CONTRACTUALES NO FINANCIERAS. 7.-CONS......