ATS 1109/2018, 26 de Julio de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 31/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés, como Procedimiento Abreviado nº 57/2016, en la que se condenaba:

A Jose Manuel, Jose Ignacio, Secundino y a Serafin, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daños a la salud a las siguientes penas: A Jose Manuel, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Jose Ignacio, en quien concurre la atenuante analógica de adicción a las drogas del artículo 21.7ª en relación con el 21.2 del Código Penal, un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.955 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros no satisfechos.

A Secundino, en quien concurre la atenuante analógica de adicción a las drogas del artículo 21.7ª en relación con el 21.2º y la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 553 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago.

Y a Serafin, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, un año y nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se les condena al pago de 4/6 de las costas judiciales causadas por partes iguales entre todos ellos.

Asimismo, se absuelve a Juan Luis y a Pedro Miguel del delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud que les venía siendo imputado, declarando de oficio 2/6 de las costas judiciales causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Lobo Ruiz, en nombre y representación de Jose Manuel con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 66.1.6º y 368 párrafo segundo, ambos del Código Penal.

La representación procesal de Serafin, la Procuradora de los Tribunales Nuria Arnaiz Llan, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. El recurrente sostiene la falta de prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Refiere que los indicios tomados en consideración por la sentencia recurrida carecen de potencialidad incriminatoria.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que a consecuencia de las labores de investigación llevadas a cabo por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil desde otoño de 2014 y de interceptaciones telefónicas autorizadas, se tuvo conocimiento de la existencia de varias personas que introducían en Asturias sustancias estupefacientes.

   Jose Manuel, a quien no se conocía actividad laboral alguna, se ponía en contacto con proveedores de la droga, concretamente hachís, de quienes la obtenía y, posteriormente, la distribuía a otras personas, principalmente en la zona de Avilés, Oviedo y Gijón.

   Jose Ignacio se dedicaba a la distribución al menudeo de hachís que adquiría a Jose Manuel y a otras personas no identificadas.

   En el momento de su detención, en fecha 13 de noviembre de 2015, con ocasión del registro realizado en su domicilio, entregó de forma voluntaria un envoltorio con 25,92 gr. de cocaína, con una riqueza de 79%, dos papelinas de cocaína de 1,85 gr. y con una riqueza de 74,7% y tres tabletas de resina vegetal con un peso neto de 391,51 de resina de cannabis, con una riqueza de 10,4%.

   En la fecha de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes que afectaban a su inteligencia y voluntad.

   Secundino se ponía en contacto con proveedores de hachís, realizando en ocasiones compras conjuntas con Jose Manuel, y posteriormente lo distribuía a terceros.

   El 18 de diciembre de 2015, con ocasión de la entrada y registro de su domicilio, se intervino una tableta de resina de cannabis de 100 gr., con un 15,2% de riqueza.

   Secundino, con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, en la fecha de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes que afectaban a su inteligencia y voluntad.

   Serafin, usuario del teléfono NUM000, distribuía al menudeo el hachís que le transmitía Secundino, quedándose una parte para su consumo.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   Así la Sala de instancia ha sustentado la condena en los siguientes indicios y pruebas:

   1. Declaración del agente instructor de la investigación. Tras ratificar el atestado, afirmó que la investigación comenzó con Secundino, al tener sospechas de que se dedicaba al tráfico de drogas, y después de haber realizado una serie de comprobaciones y vigilancias directas, solicitaron y obtuvieron la intervención de su teléfono. Sostiene que Jose Manuel mantenía contactos con Secundino. Pudieron observar en los seguimientos que era muy cauto, adoptaba muchas medidas de precaución. Sostiene que Jose Manuel era fluctuante en cuanto a los horarios, era frecuente que cambiase el lugar y la hora de citas previamente concertadas por teléfono y que desconectase el teléfono en sus desplazamientos; además realizaba contra vigilancias, acudiendo a un lugar dando varias vueltas para, después, irse sin más.

      A pesar de ello y fruto de los seguimientos que realizaron pudieron presenciar breves contactos entre Jose Manuel y Secundino, así como encuentros del primero con otras personas en lugares aislados, de difícil observación, donde realizaban los intercambios.

      Detalla que producida la detención de Jose Ignacio el 13 de noviembre de 2015, Jose Manuel se percata de que está siendo observado y realiza una serie de maniobras evasivas por Avilés para desaparecer durante algún tiempo.

   2. Contenido de las conversaciones telefónicas del número NUM001, utilizado por Jose Manuel. Gracias a las mismas, afirma la Sala, se tuvo conocimiento de que Jose Manuel mantenía una fluida relación con Jose Ignacio, a quien remitía muchos de sus clientes. También la Sala considera significativo que en las llamadas adoptase muchas precauciones, evitando hablar de droga con su interlocutor, para lo que se valía de un lenguaje ambiguo, encriptado, previamente convenido, utilizando expresiones tales como: "lechugas", "tabaco", "colillas", "vitaminas para la fiesta", "medio pollo", "plancha de hormigón", "dos litros de coca cola", "eso". La Sala destaca que en las conversaciones había silencios, aclaraciones, viéndose obligado a matizar para que se le entendiera, y con frecuencia preguntaba a sus interlocutores si le entendían. Se tratan de expresiones, afirma la Sala, que no son normales en una conversación. Se destaca una serie de coloquios en los que se utiliza un lenguaje más explícito, como una mantenida con Jose Ignacio en noviembre de 2015, en la que se queja por la mala calidad de la droga suministrada.

      A los indicios señalados por la Sala debe tomarse en cuenta el reconocimiento de los hechos efectuados en el acto del juicio por Jose Ignacio y Secundino. Jose Ignacio, conforme relatan los hechos probados, se dedicaba a la distribución del hachís que adquiría del recurrente y de otras personas. Por su parte, Secundino reconoció que se ponía en contacto con proveedores de hachís, realizando en ocasiones compras conjuntas con Jose Manuel, y posteriormente la distribuía a terceros. Declaraciones corroboradas por los seguimientos efectuados por los agentes, por el contenido de las conversaciones telefónicas y por la sustancia hallada en sus domicilios.

      En definitiva, el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. Conclusión que es razonable atendiendo a los siguientes extremos: 1) los frecuentes contactos entre Jose Manuel y Secundino, persona que mostró su conformidad con los hechos y la pena solicitada; 2) el contenido de las conversaciones telefónicas, en las que Jose Manuel utiliza un lenguaje encriptado además de utilizar en alguna ocasión expresiones más explícitas como es el caso de la conversación mantenida con Jose Ignacio; 3) el reconocimiento que los imputados Jose Ignacio y Secundino han efectuado de los hechos que a ellos se les imputaba y que implicaban a Jose Manuel, bien por adquirir la sustancia a éste o por realizar compras conjuntas con él; 4) la adopción en su vida cotidiana de medidas de precaución para evitar los seguimientos policiales y el hecho de quedar con terceros para efectuar intercambios en lugares aislados, de difícil acceso; y 5) la ausencia de la condición de consumidor de Jose Manuel, que permiten excluir la afirmación del recurrente de que el contenido de las conversaciones telefónicas se justificaba por dicha condición.

      Estos indicios determinan la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

      De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1.6 y del artículo 368.2 del Código Penal.

1. El recurrente en el enunciado del motivo, que no desarrolla posteriormente, cuestiona que no se haya apreciado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

   También denuncia la falta de motivación de la pena que se le ha impuesto.

2. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

   En la STS 769/17, de 28 de noviembre, recodábamos que: «La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. (...)

   En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

   La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

   Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un "modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.

   En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

   De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo, 800/2015 de 17 de diciembre o 854/2013 de 30 de octubre).

3. La Sala descarta implícitamente la aplicación del subtipo atenuado al condenar por el párrafo primero.

   Decisión de la Sala que ha de ratificarse en esta instancia. De acuerdo con la doctrina citada, no nos encontramos ante un hecho de escasa entidad, pues el recurrente había hecho del tráfico de drogas su actividad habitual. Por lo demás, el recurrente no ha referido circunstancias personales que hagan viable la atenuación.

   Respecto a la alegación de falta de motivación de la pena, la Sala de instancia impone al recurrente la pena de dos años de prisión en atención a su mayor intervención en los hechos y al hecho de no concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por tanto, se motiva la pena impuesta, que se mantiene en la mitad inferior.

   La Sala sentenciadora pues concretó la pena dentro de las posibilidades de actuación que confiere el artículo 66.6 del Código Penal y motivó, de forma suficiente, la pena concreta impuesta al recurrente.

   En definitiva, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Serafin

El primer motivo lo interpone al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Se afirma que las pruebas de cargo que utiliza la Sala de instancia para condenarle no permiten desvirtuar su presunción de inocencia, considera que los indicios tomados en consideración por la sentencia son insuficientes para condenarle.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el primer razonamiento jurídico.

3. El motivo ha de inadmitirse. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

- Declaración de los agentes que participaron en la investigación de los hechos. Los agentes con TIP NUM002 y NUM003 declararon en el acto del juicio que sus investigaciones se centraron en el recurrente como consecuencia de los contactos que mantiene con Secundino, si bien en principio no sabían de quién se trataba, ya que usaba el apodo del Perico o Millonario. Sostienen que les llamó la atención el nivel de vida que llevaba, porque en los primeros momentos de la investigación se encontraba en el paro, aunque con posterioridad empezó a trabajar de pescadero, simultaneando las dos actividades. El primero de los agentes también afirmó que presenció alguna transacción con droga, en la que identificó al comprador, quien reconoció la compra.

- El contenido de los SMS enviados a su teléfono y el de las conversaciones telefónicas intervenidas. La Sala considera que su contenido no ofrece dudas de que se referían a transacciones de droga. Destaca que siendo su profesión la de pescadero en ninguna de las conversaciones hizo referencia a una transacción con artículos derivados de dicha actividad. Se reseña que en las mismas utiliza expresiones encriptadas, convenidas y lenguaje sesgado como: "un jugador", "estábamos en 70 las ruedas", "un messi". Si bien, en varias ocasiones las expresiones son más explícitas, como cuando afirma: "voy a llevar una fila de ellos que tengo abierto pa que pruebe", "llévalo tu todo por si acaso si no me lo traes".

El recurrente cuestiona el testimonio del agente que refiere que vio una transacción por entender que se trata de un testimonio de referencia; sin embargo, estamos ante un testigo directo que presenció un intercambio de sustancia.

En atención a la declaración de los agentes, quienes constataron los contactos entre el recurrente y Secundino, el acto de venta presenciado por uno de los agentes y el contenido de las conversaciones telefónicas, de las que pese al lenguaje utilizado se infiere que están referidas al tráfico ilícito de sustancias, cabe concluir la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que el recurrente realizó los hechos por los que ha sido condenado.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El recurrente designa como documentos el informe de sus medios de vida obrante en las actuaciones y su informe de vida laboral.

   Afirma que se le condenó, entre otros indicios, por su nivel de vida. Destacando que uno de los agentes afirmó que les llamó la atención el alto nivel de vida que llevaba, porque en los primeros momentos de la investigación se encontraba en paro, haciendo también referencia a que realizaba apuestas telefónicas o por internet. Considera que el nivel de vida referido choca con la documentación designada, la cual refleja un nivel de vida acorde con sus ingresos.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. El motivo no puede prosperar.

   Los documentos designados carecen de aptitud para devenir como documento a efectos casacionales por cuanto los mismos carecen de virtualidad para modificar el fallo de la sentencia; por sí mismos no demuestran que los hechos declarados por el Tribunal de instancia sean erróneos, ni acreditan en modo alguno que el recurrente no realizara los hechos por los que ha sido condenado.

   A lo anterior cabe añadir que el recurrente no indica en qué medida los mismos acreditan el error denunciado, ni formula una redacción alternativa a los hechos probados.

   Finalmente, cabe significar que el Tribunal de instancia no condena al recurrente por su nivel de vida, sino por otros indicios referidos en el fundamento jurídico anterior.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El recurrente interesa la apreciación de la atenuante de drogadicción. Sostiene que el informe del servicio de farmacia sobre el consumo de drogas de abuso acredita su hábito tóxico; el cual no ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala expone que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 323/2015, de 20 de mayo y 412/2017, de 7 de junio).

3. La Audiencia se pronunció al respecto argumentando que no procedía su estimación dado que únicamente consta una mera afirmación de su condición de consumidor de cocaína.

   La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. El documento designado (folios 2611 a 2613) carece de relevancia para modificar el fallo de la sentencia. Solo acredita un consumo de estupefacientes, pero no la intensidad de dicho consumo.

   En definitiva, la no apreciación de la atenuante interesada es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando que el acusado tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas en el momento de la comisión de los hechos.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: