ATS, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:10711A |
| Número de Recurso | 230/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/10/2018
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 230/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: FCG/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 230/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 10 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
En el rollo de apelación n.º 1063/2017 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha 20 de julio de 2018, en el que acordó inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Juan Alberto, contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2018, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
El procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez, en nombre y representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que el recurso de casación debió de haberse admitido a trámite.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en un proceso especial de divorcio, con medidas, seguido por razón de la materia.
El recurso de casación se articuló, en su momento, en cinco motivos, el primero, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de las de 25 de octubre de 2017 y otras, por vulneración del principio del favor filii y del art. 92 CC. El segundo, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de varias sentencias de la Sala Primera, en relación que la guarda y custodia compartida no tiene que ser una medida excepcional. El motivo tercero, por oposición a la doctrina del Tribunal supremo, STS 28 de enero de 2016, en relación al mantenimiento de la custodia monoparental, por no resultar perjudicial para la menor. El motivo cuarto por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de varias, en relación con que debe continuarse con el sistema llevado a cabo en el matrimonio. Y el motivo quinto, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de varias sentencias de la sala, al denegar la custodia compartida por funcionar correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales.
El recurso de queja no puede prosperar porque, a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de casación, que ha sido traído por la parte recurrente al presente rollo, se aprecia que el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por alteración de al base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4º LEC). Es así porque la parte funda su recurso en que se opone a la jurisprudencia de la Sala sobre atribución de la guarda y custodia compartida, lo que elude que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, concluye que no se ha probado que sea lo más beneficioso para los menores, como tampoco se ha probado un cambio de circunstancias, en concreto porque consta en las actuaciones dictamen pericial del equipo psicosocial adscrito al juzgado, extenso, en el que concluye a favor de la custodia de la madre, en exclusiva. Si se respetan las circunstancias probadas, no se observa que se oponga la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la sala, así: «[...] El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.» ( STS n.º 162/2016 de 16 de marzo de 2016 Recurso N.º: 590/2015), por lo que si la sentencia no tiene por acreditadas circunstancias que justifiquen el cambio, no cabe hacerlo en el recurso de casación, porque ello obligaría a revisar la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión.
Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).
La desestimación del presente recurso de queja, determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D. Juan Alberto, contra el auto de fecha 20 de julio de 2018, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1063/2017, por el que se denegó la admisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 9 de abril de 2018, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia para que conste en los autos.
La pérdida por la parte recurrente, del depósito efectuado para recurrir.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 24 de Junio de 2020
...se observa que se oponga la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la sala, así, como ya hemos señalado recientemente (ATS 10 de octubre de 2018, Rec. 230/2018): "[...] El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera ins......