ATS, 18 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:9945A |
| Número de Recurso | 3152/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3152/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3152/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 617/2015 seguido a instancia de D. Teofilo contra Industrias de Acabados Galvánicos SL (Inaga), el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre recargo de prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Industrias de Acabados Galvánicos SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 13 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Óscar Monje Balmasda en nombre y representación de Industrias de Acabados Galvánicos SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 1 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de junio de 2017 (R. 1151/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por Industrias de Acabados Galvánicos, S.L., y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del trabajador y le impuso un recargo del 50% de las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional padecida por este.
El trabajador prestó servicios para la demandada como responsable de línea. La actividad de la empresa es la de tratamiento y revestimiento de metales. El demandante inició su prestación laboral para la citada empresa el día 1-1-1991, habiendo prestado servicios con anterioridad, ocupando puestos de trabajo similares, en otras dos empresas en las fechas que constan. Las labores desempeñadas por el trabajador en los últimos 15 años lo han sido con exposición esporádica a cromo y exposición habitual y continuada a metales (níquel, cobre, plomo, estaño), cianuros, ácidos (clorhídrico, nítrico, sulfúrico, cianhídrico, fluorhídrico), vapores orgánicos. El trabajador fue diagnosticado de adenocarcinoma subpleural, calificada por sentencia de la propia sala de 2015 de enfermedad profesional. Ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de 28-6-2016. Se da por expresa e íntegramente reproducido el informe sobre las condiciones de trabajo emitido en 2013 por Osalan, en concreto, por la Unidad de Salud Laboral el 1-2-2013 y por el Área Técnica el 11-1-2013. La empresa ha contado con dos servicios de prevención ajenos.
La sala de suplicación señala que con carácter previo debe resolver la cuestión planteada por la empresa sobre la incorporación a los autos como documento nuevo de un informe de Osalan emitido el día 19-12-2016 y, por tanto, de fecha posterior al juicio. Pero no se admite, aunque tal informe es de fecha posterior al juicio, porque no se trata de un documento nuevo, sino de una reiteración en la misma línea del informe de fecha 17-6-2016, que ya fue valorado en la sentencia recurrida y cuyas conclusiones comparte; y es que dichos informes van en contra del informe emitido por el mismo Osalan en el año 2013 y que sirvió de fundamento para declarar la contingencia de la enfermedad profesional por la sentencia de la sala de 2015.
En cuanto a la responsabilidad, alega la empresa que ninguna se le puede imputar pues no ha habido incumplimiento empresarial de la normativa vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo; y que, en su caso, la responsabilidad sería del Servicio de Prevención Malga; y que, en última instancia y con carácter subsidiario, el recargo debería ser del 30%. El tribunal señala que, probado que el trabajador estuvo desempeñando trabajos que comportaban exposición a sustancias nocivas durante por lo menos 15 años y que fue esa exposición la que desencadenó la enfermedad profesional, queda por determinar si hubo ausencia de medidas de seguridad achacables a la empresa como desencadenantes del resultado, concluyendo que concurrió tal ausencia de medidas de seguridad imputable a la empresa en base a lo siguiente: del Informe de Osalan del año 2013 se extraen las siguientes conclusiones: que había un Manual de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa desde 1996; que la única formación que recibió el trabajador en materia de prevención de riesgos laborales fue de 1,5 horas y fue genérica; respecto a la Evaluación de Riesgos del puesto: que no definen las tareas asignadas al puesto de trabajo, no se identifican las restricciones existentes para la ocupación del puesto de trabajo; no se han evaluado los riesgos ergonómicos y psicosociales; los riesgos identificados y medidas preventivas apenas han variado desde el año 2001 al año 2011; no especifica ningún agente químico al que está expuesto el puesto de trabajo del actor y no existen resultados de mediciones de contaminantes químicos entre el año 1999 y el 2012. No se especifican los agentes físicos ni se ha realizado una estimación del riesgo potencial de la exposición a productos químicos. En el Informe de la Unidad de Salud Laboral de Osalan de 1-2-2013 se dice que: la vigilancia de la salud realizada por Malga ha sido insuficiente e incompleta y también es incompleta la historia clínico laboral en ambos servicios de prevención. Sobre el uso de EPIS por el trabajador demandante solo consta una hoja de entrega de tales equipos al trabajador el 14-2-2001. Existe así un claro incumplimiento empresarial del deber de protección frente a riesgos laborales. El servicio de prevención puede ser propio o ajeno, lo que en modo alguno exime al empresario de su responsabilidad en esta materia. Y tampoco estima la reducción del porcentaje al 30%.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar que debió de haber sido admitido el documento que aportó ante la sala del tribunal superior por cumplir el mismo con los requisitos fijados legalmente.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de junio de 2012 (R. 1476/2012 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por actora y confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente su demanda en materia propia de incapacidad temporal por contingencia común, declarando prescritas determinadas cantidades y condenando a la empresa al abono de otras, sin obligación de anticipo por las Entidades Gestoras.
En lo que interesa a esta casación unificadora, señala la sala que debe resolver respecto de la posibilidad de admisión de documentos extraordinarios en atención al art. 233 LRJS , considerando que en el supuesto de autos deben admitirse dichas documentales, por cuanto las mismas constatan resoluciones administrativas como documentos decisivos para la resolución del recurso, que no han podido aportarse con anterioridad, sin que fuese imputable a los recurrentes tal aportación extemporánea, y máxime cuando se advera una realidad de posible cumplimiento extemporáneo y responsabilidad empresarial que pudiera afectar a la tutela judicial efectiva. Cuestión distinta es que una vez admitida la documental, tanto en cuanto además la contraparte nada ha manifestado, la misma tenga la virtualidad y eficacia probatoria que quiere la recurrente.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, no consta en la sentencia de contraste cuáles son los documentos cuya admisión se pretende, si bien, es claro, dadas las pretensiones ejercidas, que no son coincidentes con el que se insta en la sentencia recurrida, lo que impide toda contradicción. Y, en segundo lugar, en todo caso, en la sentencia de contraste la sala refiere que los documentos son resoluciones administrativas que no han podido aportarse con anterioridad, sin que fuese imputable a la recurrente tal aportación extemporánea; mientras que en la sentencia recurrida se dan circunstancias que no constan en la de contraste, tales como, que se pretende la incorporación de un informe de Osalan de 2016, que reproduce lo contemplado en otro de 2016 que ya consta en los autos y ha sido valorado, y existiendo otro de 2013, que fue tenido en cuenta por la propia sala para determinar en una sentencia anterior la contingencia de la que deriva la enfermedad del actor.
El segundo motivo tiene por objeto determinar la falta de responsabilidad de la empresa demandada por ser imputables los incumplimientos advertidos al servicio de prevención ajeno.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de noviembre de 1992 (R. 1184/1992 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda [de solicitud de recargo de prestaciones] seguida contra la empresa por falta de medidas de seguridad.
En tal supuesto consta que el trabajador prestaba servicios para la demanda, Ensidesa, expuesto a un ambiente de trabajo nocivo, estando sometido a reconocimientos médicos semestrales específicos para trabajos en los que se fabrica benzol y derivados. En los reconocimientos médicos practicados al actor en los años 1985, 1986 y 1987 no se detectaron anomalías en su aparato respiratorio. En la revisión médica de 1988 sí se apreció una anomalía, lo que determinó que se revisaran los reconocimientos de años anteriores, observándose en el de 1985 determinados extremos. Como consecuencia del reconocimiento de 1988, el trabajador inició situación de incapacidad temporal, siendo posteriormente declarado afecto de incapacidad permanente total por sentencia de 1990.
En suplicación alega el trabajador la obligación empresarial de realización de reconocimientos médicos periódicos y que la ineficacia de los mismos los hace inoperantes y equivale a una falta de medidas de seguridad a cuya adopción viene obligada. Pero no se estima. Considera la sala que la empresa ha llevado a cabo los reconocimientos médicos periódicos cada seis meses a los que venía obligada, sin que pueda imponérsele el recargo solicitado, porque no cabe imputar a la empresa el mayor o menor acierto de los diagnósticos efectuados por los servicios médicos.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social toda vez que los hechos acreditados son muy distintos. Así, en la sentencia de contraste el actor reclama únicamente en relación a una situación derivada de la falta de acierto de los reconocimientos médicos practicados por la empresa, habiéndose acreditado que la empresa ha llevado a cabo los reconocimientos médicos periódicos cada seis meses a los que venía obligada, dándose la circunstancia de que en las revisiones médicas de tres años anteriores, 1985, 1986 y 1987 no se apreciaron anomalías, lo que sí se advirtió en la revisión de 1988, y motivó la revisión de los resultados de reconocimientos anteriores, observándose entonces ya en el de 1985 determinados extremos. Es muy distinto lo acaecido en la sentencia recurrida, en la que no se trata de la falta de acierto de los reconocimientos médicos, sino de que en tal supuesto la empresa ha contado con dos servicios de prevención ajenos, habiéndose acreditado la vigilancia de la salud laboral realizada por dichos servicios ha sido insuficiente e incompleta (Malga asumió la vigilancia de la salud de los trabajadores de esta empresa en el periodo 1999-2012), constando muy variados incumplimientos pero nada semejante a lo anterior: no hubo una evaluación de riesgos hasta el año 2000, y la misma además no fue actualizada; el manual de prevención de riesgos laborales era deficitario; se han incumplido las disposiciones del RD 665/1997, de 12 de mayo sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo: identificación y evaluación de riesgos, prevención y reducción de la exposición, vigilancia de la salud de los trabajadores, e información y formación de los trabajadores; y no consta que el empresario velara por el uso efectivo de los elementos de protección individual facilitados.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de diciembre de de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de uno de diciembre de 2017, respecto del primer motivo indicando que esta Sala parte de una afirmación que no puede compartir, e insistiendo en la existencia de contradicción, que es claramente retórica, pues no hace sino referirse al fondo del asunto y la distinta suerte que habría corrido su recurso de suplicación de haberse acogido el documento que pretendía; e igualmente alegando la existencia de contradicción respecto del segundo motivo en atención a generalidades y pese a reconocer las diferencias puestas de manifiesto; todo ello sin aportar elementos novedosos y relevantes, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Óscar Monje Balmasda, en nombre y representación de contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 13 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 1151/2017 , interpuesto por Industrias de Acabados Galvánicos SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 22 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 617/2015 seguido a instancia de D. Teofilo contra Industrias de Acabados Galvánicos SL, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
