ATS, 3 de Octubre de 2018

La representación procesal de D. Luis Angel presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2015 y el Auto de fecha 4 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 327/2015 , dimanante del incidente concursal número 425/2006 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de D. Luis Angel , administrador concursal de Juanymar, S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de abril de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de Explotaciones Agrarias El Mingranillo, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 15 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 4 de julio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 26 de julio de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 25 de julio de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 4 de julio de 2018.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

La mercantil Explotaciones Agrarias El Mingranillo, S.L., formula demanda de incidente concursal contra la administración concursal de Juanymar, S.L. y contra la Agencia Tributaria y la Tesorería de la Seguridad Social, de oposición a la conclusión del concurso y de impugnación a la rendición de cuentas presentadas por la administración concursal y del informe trimestral de enero de 2019 que se adjunta con el informe conclusión del concurso. Alega como hechos en los que fundamenta su pretensión, básicamente, que en el informe trimestral que impugna se estableció como fecha de vencimiento del crédito de la actora el día 18 de octubre de 2010, por ser la fecha del auto que lo reconoce como crédito contra la masa, cuando anteriormente la administración concursal le había remitido un listado en el que aparecía como fecha de vencimiento febrero de 2010, fecha del vencimiento de los pagarés, y al mostrar su letrada la discrepancia con esta última, la administración concursal le envió nuevo listado en el que aparecía como fecha de vencimiento de su crédito diciembre de 2009. Asimismo señala que la fecha de vencimiento de su crédito, a tenor de los contratos suscritos con la concursada, era el 8 de diciembre de 2009 si bien en dicha fecha no se satisfizo su crédito pese a existir tesorería para ello, sino que se le hizo entrega por la concursada de dos pagarés por el importe de la deuda (95.232,40 e) con vencimiento el día 28 de febrero de 2010, firmados por el administrador de la concursada y los administradores concursales, pese a que en ese momento ya habían cesado en su cargo por la aprobación del convenio. Pero en cualquier caso, afirma, siendo cualquiera de las tres fechas las que se acepte como de vencimiento de su crédito, este seria anterior al de otras créditos que han sido abonados vulnerando el art. 154 LC , sin que a las fechas en que se efectuaron fuera factible alterar el criterio de vencimiento en interés del concurso, pues no estaba previsto en la LC. Termina solicitando que se ordene a la administración concursal a que rectifique la relación de créditos contra la masa y que se ordene a los demandados a que restituyan a la masa las cantidades percibidas indebidamente para abonar los créditos de la actora que sean de vencimiento anterior, sin que pueda hasta entonces declararse la conclusión del procedimiento.

Frente a esas pretensiones se opuso la administración concursal argumentando en esencia, que cuando firmaron los pagarés que le fueron entregados a la ahora actora para pago de su crédito no habían cesado en su cargo, puesto que el convenio aceptado en Junta estaba pendiente de aprobación, aprobación que aconteció antes del vencimiento de los pagarés, por tanto, la decisión sobre su pago ya no incumbía al órgano de administración del concurso. Que inicialmente calificaron su crédito como ordinario, de conformidad con la jurisprudencia existente antes de la reforma acometida en la LC por Ley 11/2011, que otorgaban esa consideración a los créditos nacidas o vencidos entre la aprobación del convenio y antes de la reapertura del concurso. Que por la actora se promovió incidente pretendiendo que se modificara esa calificación y habrá-que estar a la fecha de la sentencia en la que se resolvió el incidente, pues de lo contrario se produciría una enorme inseguridad jurídica en perjuicio del resto de acreedores. Que el vencimiento de los honorarios de la administración concursal se produjo a la fecha en que dos de ellos aceptaron el cargo, esto es, el 28 de diciembre de 2006, y que los abonados a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria son también de fecha anterior al vencimiento del crédito de la actora.

La sentencia de primera instancia acuerda desaprobar las cuentas presentadas por la administración concursal en el concurso de la mercantil Juanymar, S.L. requiriéndoles para que en el plazo de 10 días .presenten nueva rendición de cuentas en los términos reconocidos en esa resolución.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la mercantil Explotaciones Agrarias El Mingranillo, S.L. y por la administración concursal de Juanymar, S.L. La primera interesa que se fije cómo fecha de vencimiento de su crédito contra la masa la de 8 de diciembre de 2009, y subsidiariamente, la de 28 de febrero de 2010, y condene a la AC a su rectificación, y a que se restituyan los honorarios percibidos con vencimiento posterior a esa fecha, con sus intereses. La segunda solicita la desestimación de la demanda por infracción legal en cuanto a la determinación del vencimiento del crédito de la AC; la extemporaneidad de la reclamación de la actora, y la falta de congruencia, por no haberse expresado respecto de la alegación de extemporaneidad.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que hoy es objeto del recurso de casación acuerda estimar el recurso de apelación formulado por Explotaciones Agrarias El Mingranillo, S.L. y desestimar el recurso interpuesto por la administración concursal de Juanymar, S.L., manteniendo la desaprobación de las cuentas presentadas por los administradores concursales en el concurso de la mercantil Juanymar, SL, requiriéndoles para que en el plazo de 10 días presenten nueva rendición de cuentas, tornando como fecha de vencimiento del crédito contra la masa de Explotaciones Agrarias El Mingranillo, S.L. la de 28 de febrero de 2010, condenando a la administración concursal de Juanymar, S.L. a que se restituya los honorarios percibidos con vencimiento posterior a esa fecha, con sus intereses, para pago del citado crédito, sin imposición de las costas causadas en esta alzada

La administración concursal de Juanymar, S.L. presentó escrito solicitando el complemento de la sentencia, petición que fue desestimada

Contra la sentencia y el auto de la Audiencia Provincial se interpone recurso de casación por D. Luis Angel , administrador concursal de Juanymar, S.L.

El presente procedimiento ha sido tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo en el que, tras alegar la infracción del artículo 36.2 de la Ley Concursal , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se alega la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a los cinco años.

Argumenta la parte recurrente que conforme a lo establecido en dicho precepto tras su nueva redacción la demanda está mal entablada porque siendo miembro de la administración concursal hasta el 2 de septiembre de 2011, ha percibido honorarios con anterioridad a la fecha indicada en la resolución judicial, poniendo de manifiesto al ser suprimida la solidaridad que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario al ser preciso que la demanda se dirija contra todos aquellos que al momento de tomar una decisión de pago eran miembros de la administración concursal y adoptaron conjuntamente el acuerdo, excepción que es apreciable de oficio por los Tribunales a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2000 y las sentencias del Tribunal Constitucional 53/2010, de 4 de octubre y 123/2010 , de 29 de noviembre.

Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. No ser recurrible en casación la resolución recurrida ( art. 197.7 LC , 183 LC y 483.2.1º LEC ).

   En efecto, la ley concursal tiene normas específicas para el acceso al Tribunal Supremo. De conformidad con su artículo 197.7 : «[...]Cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta[...]».

   Las materias que no acceden a recursos extraordinarios se definen por exclusión: parte de las cuestiones previstas en la sección primera- declaración de concurso, las medidas cautelares, resolución final de la fase común -son irrecurribles. Lo son- siempre que adopten forma de sentencia-, las relativas a la conclusión del concurso. Sin embargo, están excluidas las materias relativas a la sección segunda, muy significativamente todas las cuestiones relativas a la recusación de la administración concursal ( ATS 8.11.16, recurso 2044/2014 ), o cese de administrador concursal ( ATS 30-9-15, recurso 178/2015 ). La rendición de cuentas es, por tanto, como materia perteneciente a la sección segunda, una materia excluida del acceso a los recursos extraordinarios.

   Es cierto, como pone de manifiesto la parte recurrente, que en determinadas ocasiones esta sala se ha pronunciado acerca de determinadas rendiciones de cuentas. Así, en la STS 364/2014, de 7 de julio , en la STS 592/2014, de 9 de octubre , en la STS 424/2015, de 22 de julio ; y, añadimos, más recientemente, la STS 225/2017, de 6 de abril . Pero dichos asuntos presentaban ciertas particularidades, siendo común a todos ellos que la recurribilidad de la resolución permaneció incuestionada por las partes.

   Así, en la STS 364/14 lo que se cuestionaba era la infracción del artículo 154 LC , y conforme a la interpretación de dicho precepto fue resuelto el recurso.

   En la STS 592/14 , lo que se cuestionaba era la propia conclusión del concurso por no haberse interpuesto demandas en reclamación de créditos pendientes de terceros. Como ya se ha dicho, la conclusión del concurso sí es recurrible en casación.

   En la STS 424/15 , el recurso se basaba en la infracción del artículo 154 LC "con ocasión de la oposición a la rendición de cuentas", y no en la infracción del artículo 181 LC , aunque aprovechamos aquella resolución para perfilar algunas cuestiones dudosas relativas a la alteración de los pagos la rendición de cuentas. Recordamos:

   [...]que las peticiones subsidiarias a la desaprobación de las cuentas de "incluir en la misma [información] relativa a los créditos contra la masa de terceros que los han visto satisfechos..." o "la ordenación de los pagos efectuados ", o "reclamando a terceros a quienes le les abonó indebidamente su crédito para satisfacer el que ostenta la TGSS" , no están previstas en el art. 181.4 LC . En todo caso se tratará de actuaciones que deberá llevar a cabo la administración concursal, si procede, en la nueva rendición de cuentas

   .

   También aclaramos que:

   [...]los efectos de la desaprobación de las cuentas, "que no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales" que establece el art. 181.4 LC , comporta la inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos, por un periodo que no puede ser inferior a seis meses ni superior a dos años. Al no haberse solicitado esta expresa y obligada condena, debe imponerse en su grado mínimo, esto es, seis meses

   .

   Por último, en la sentencia 225/17 -en la que una vez más la norma citada como infringida no era el 181 LC, sino el 176 bis-, matizamos que:

   [...] No cualquier irregularidad que pueda aflorar con la impugnación de la rendición de cuentas debe justificar la denegación de su aprobación, sino aquellas que por su entidad resulten relevante[...]

   .

   De esta forma, la invocación en el recurso de la infracción de distintos preceptos relativos a la vulneración del orden de pagos- sean los artículos 154 y 84 LC en caso de suficiencia de la masa activa, o el 176 bis en caso de insuficiencia- no permiten atacar en casación la rendición de cuentas realizada, pues dicha impugnación de la rendición de cuentas cuestiona la totalidad de la actuación de la administración concursal y va más allá de una mera inadecuación de los pagos.

   Es obvio que el legislador, al sustraer la rendición de cuentas del recurso de casación, pretende circunscribir únicamente a los recursos ordinarios- en particular la apelación, cuando proceda- la resolución de incidentes concursales por infracción de dichos preceptos. Otro entendimiento de la norma obligaría al Tribunal Supremo a reexaminar como tercera instancia la acomodación de todos los pagos realizados en todos los concursos de acreedores, sustanciados por miles, siendo dicho cometido ajeno a su función nomofiláctica y de creación de doctrina.

2. Por plantear en el recurso de casación cuestiones procesales que exceden de su ámbito. Si bien la parte recurrente cita como infringida una norma en principio de carácter sustantivo, cual es el artículo 36.2 de la LC , tal infracción se utiliza de forma instrumental para denunciar una cuestión claramente procesal cual es la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, cuestión que no cabe denunciar a través del recurso de casación al estar está limitado al examen de cuestiones sustantivas ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos n.º 2343/2011 y 162/2012 , y 5 de junio de 2012, recurso n.º 59/2012 ).

3. Pero es que, además, en el recurso se plantea una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento. Alegado por la parte recurrente en el recurso de casación la infracción del artículo 36.2 de la LC , así como la existencia de litisconsorcio pasivo necesario basta examinar los escritos rectores del procedimiento para comprobar como en ningún momento se suscitó tal cuestión, la cual se plantea por primera vez en el escrito de solicitud de complemento de la sentencia recurrida razón por la cual no se entró a su conocimiento.

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

   Es más, esta Sala limita la denuncia por primera vez en casación de las cuestiones apreciables de oficio por considerarlo una conducta contraria a la buena fe procesal.

   En concreto esta Sala en Autos de fechas 13 de abril de 1999, recurso n.º 2085/97 , 28 de noviembre de 2000, recurso n.º 3969/98 , 10 de febrero de 2004, recurso n.º 672/2001 y 8 de junio de 2016, recurso n.º 3108/2014 , con ocasión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, también apreciable de oficio, se manifiesta que la jurisprudencia de esta Sala ha llamado la atención sobre la cautela con que los Tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas ( SSTS 24-5-97 y 14-12-98 ), habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento ( STS 4-1-99 ).

   La sentencia de esta Sala de fecha 8 de noviembre de 2002, recurso nº 857/1997 , con ocasión del litisconsorcio pasivo necesario, señala que " siendo cierta la doctrina de la apreciabilidad de oficio del defecto de litisconsorcio pasivo necesario, no debe olvidarse, sin embargo, que también esta Sala tiene declarado que tal apreciabilidad no autoriza a plantear en casación, como cuestiones totalmente nuevas, excepciones no propuestas oportunamente, por lo que el tribunal de casación habrá de extremar su prudencia a la hora de apreciar en casación una excepción no planteada en su momento y, más en concreto, la falta de litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS 24-5-97 , 21-11-97 , 29-7-98 , 14-12-98 y 4- 1-99), hasta el punto de que la STS 4-12-00 ni siquiera entró a conocer de la falta de litisconsorcio planteada por vez primera en casación por considerarla una cuestión radicalmente nueva y por tanto inadmisible.".

   Pues bien, aplicada esta doctrina al presente caso el recurso ha de ser objeto de inadmisión al haberse planteado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por primera vez en el escrito de solicitud de complemento de la sentencia recurrida, constituyendo una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento, modificando los términos del debate procesal.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.