ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:9781A |
| Número de Recurso | 919/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 919/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CLA/R
Nota:
Falta de contradicción.
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 919/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de La Rioja se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 224/2016 seguido a instancia de D. Demetrio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en fecha 16 de noviembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de enero de 2018 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 1 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/20 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia y, estimando la demanda, declara el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación anticipada. La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que en la fecha del hecho causante (11 de diciembre de 2015) el demandante no cumplía el requisito de estar en alta o situación asimilada para acceder a la prestación, por cuanto su última contratación fue declarada fraudulenta en connivencia con la empresa para poder lucrar la pensión de jubilación anticipada por sentencia firme. El actor sostiene que la prestación solicitada no es la jubilación anticipada por cese involuntario en el trabajo, que ya le fue denegada, con criterio confirmado por sentencia firme, sino la derivada de la voluntad del interesado y que en el momento de la solicitud estaba en situación asimilada al alta, ya que con independencia de la validez o no de su contratación en el período que media entre el 7 de enero y el 15 de marzo de 2014, desde el último cese en el trabajo se ha mantenido inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo, evidenciando su voluntad de no apartarse del mercado laboral.
Consta que el actor a fecha 11 de diciembre de 2015, tenía 63 años y acreditaba 40 años, 6 meses y 9 días cotizados. Tras haber estado de alta en el RGSS del 12 de agosto de 2002 al 10 de julio de 2011, pasó a percibir prestación de desempleo del 11 de julio de 2011 al 10 de julio de 2013, causando alta en el RETA del 13 de agosto de 2013 al 31 de diciembre de 2013. Entre el 7 de enero de 2014 y el 15 de marzo de 2014 estuvo de alta en el RGSS, causando baja en la empresa por despido objetivo. Solicitada la pensión de jubilación anticipada por cese involuntario en el trabajo el 2 de diciembre de 2014, se denegó, al no haberse producido su cese por ninguna de las causas legalmente establecidas. Criterio convalidado por sentencia firme, en la que se concluye que la última contratación se efectuó con la finalidad de simular una causa extintiva que le permitiera el acceso a dicha modalidad de jubilación anticipada, a la que no hubiera tenido derecho tras su baja en el RETA. Ha permanecido como demandante de empleo durante los períodos siguientes: 19/03/14 a 4/02/16 -687 días; 14/07/11 a 13/01/14 -914 días; 8/08/05 a 29/09/05 -52 días; 8/08/02 a 3/10/02 -56 días.
La sala llega a la conclusión que la conducta fraudulenta del actor para intentar acceder a la jubilación anticipada por cese involuntario en el trabajo con resultado infructuoso, no es obstáculo para que su situación en diciembre de 2015 pueda calificarse como asimilada al alta y le permita lucrar la pensión derivada de la voluntad del interesado. Y ello, al considerar que la inscripción continuada como demandante de empleo después de trabajar como trabajador autónomo, evidencia la firme voluntad de no apartarse del mercado laboral, sin que tal conclusión pueda verse alterada por ese brevísimo lapso temporal de falta de inscripción, absolutamente insignificante en relación con el dilatado periodo de ocupación cotizada. Idéntica solución --añade-- se alcanzaría de entender que esa relación laboral fue real y el fraude sólo afectó a la simulación de la causa extintiva, pues el trabajador en el momento de hecho causante de la jubilación anticipada por su propia voluntad está en paro involuntario sin haber generado derecho a prestación de desempleo y muestra su intención de acceder a una ocupación al haberse inscrito como demandante de empleo al día siguiente de ser cesado, manteniendo la inscripción hasta la fecha del hecho causante encontrándose por tanto en ese momento en situación asimilada a la de alta.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y de la TGSS interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, planteando si puede considerarse situación asimilada al alta a los efectos de acceder a la pensión de jubilación anticipada voluntaria, el encontrarse el demandante en situación de desempleo, sin prestación, tras una contratación temporal seguida de la simulación, entre empresario y trabajador, de un despido por causas objetivas, con la finalidad de propiciar el acceso a la pensión de jubilación anticipada por cese involuntario en el trabajo.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 de junio de 1999 (rec. 261/1998 ), revoca la dictada en la instancia y declara la nulidad de la resolución que reconoció la pensión de jubilación al demandado que deberá reintegrar al INSS y a la TGSS las cantidades indebidamente percibidas en el período de 24 de abril de 1995 al 30 de abril de 1997. El demandante, en abril de 1995, al cumplir 64 años, solicitó pensión de jubilación, que le fue reconocida. Durante el período de 22 de abril de 1993 hasta el 21 de abril de 1995 fue perceptor de la prestación de desempleo, después de haber sido objeto de un despido. Mediante sentencia de 4 de diciembre de 1996 de la Sala de lo Contencioso -Administrativo, se confirmó la sanción de pérdida de la prestación de desempleo impuesta por apreciase connivencia fraudulenta con el empresario para la obtención de las prestaciones de desempleo. Tras lo cual, la Entidad gestora procedió a la revisión de la pensión de jubilación por entender que el beneficiario no cumplía el requisito de "estar en alta o en situación asimilada al alta" para causar derecho a la pensión de jubilación con 64 años de edad.
La sala acoge el recurso de las Entidades gestoras, en el que se insiste en la falta de alta o situación asimilada a ella, en el momento del hecho causante de la jubilación, a consecuencia de haberse producido la nulidad de las prestaciones inmediatamente anteriores al referido hecho causante. Razona que no es de aplicación al caso la doctrina flexibilizándola en orden a la constatación del requisito de alta o asimilada a la misma en los supuestos de paro involuntario con inscripción actualizada como demandante de empleo, pues el paro involuntario debe ser inmediatamente posterior a haber agotado las prestaciones de desempleo, que no tuvieron lugar, no pudiéndose, por otra parte, hablar de paro involuntario ante una situación de connivencia entre el trabajador y la empresa para urdir bajo la apariencia de un despido un cese pactado, ni por tanto la situación legal de desempleo.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al resolver sobre supuestos distintos. Así, la referencial descarta que el beneficiario se encontrase en situación asimilada al alta a efectos de acceder a la pensión de jubilación anticipada, ya que por sentencia firme fueron anuladas las prestaciones de desempleo inmediatamente anteriores al hecho causante; circunstancia que no concurre en la sentencia ahora recurrida, donde lo que consta es que en el momento del hecho causante de la jubilación anticipada por voluntad del trabajador, este se encontraba en situación de paro involuntario sin haber generado derecho a prestación de desempleo, habiéndose inscrito como demandante de empleo al día siguiente de ser cesado, estando por tanto en situación asimilada a la de alta, sin que --a juicio de la sala-- constituya un obstáculo el que por sentencia firme se haya declarado que la última contratación se efectuó con la finalidad de simular una causa extintiva que le permitiera acceder a la pensión de jubilación anticipada por cese involuntario en el trabajo.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 16 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 228/2017 , interpuesto por D. Demetrio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de La Rioja de fecha 5 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 224/2016 seguido a instancia de D. Demetrio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
