STS 819/2018, 12 de Septiembre de 2018

Con fecha 2 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Reus, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

DESESTIMO la demanda origen del presente procedimiento promovida por D. Victorino contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, confirmo la resolución del organismo demandado de 26 de febrero de 2015, a quien absuelvo de los pedimentos dirigidos en su contra

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Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

PRIMERO.- D. Victorino , mayor de edad, con N.I.E. nº NUM000 , prestó servicios para la empresa "Safa Construcciones del Valle S.L." desde el 18 de febrero de 2010 hasta el 30 de julio de 2010, fecha esta última en la que la empresa le comunicó la extinción de su contrato de trabajo temporal. Percibía un salario de 60,58 euros diarios con inclusión de la prorrata de pagas extras. El actor interpuso demanda contra esa decisión y en fecha 9 de noviembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa (procedimiento nº 840/2010) dictó sentencia declarando la improcedencia de la decisión extintiva. Instado incidente de no readmisión, en fecha 8 de marzo de 2012 recayó auto extinguiendo la relación laboral y condenando a la empresa a abonar al actor una indemnización de 4.089,15 euros y unos salarios de tramitación de 33.682,48 euros. No obstante, en fecha 16 de abril de 2012 se dictó auto aclaratorio, fijando la indemnización en 5.906,55 euros y los salarios de tramitación en 31.865,08 euros (folios 35 a 57)

SEGUNDO.- Instada la ejecución del auto e incoado procedimiento nº 6, en fecha 14 de enero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa dictó decreto por el que se declaraba al empresario ejecutado en situación de insolvencia legal (folios 57 a 64)

TERCERO.- En fecha 23 de mayo de 2015, el actor dedujo solicitud ante el Fondo de Garantía Salarial (folio 28)

CUARTO.- En fecha 26 de febrero de 2015, el Fondo de Garantía Salarial, en el expediente NUM001 dictó resolución por la que reconoció el derecho del actor a percibir en concepto de prestación de garantía una indemnización en la cantidad de 3.130,63 euros y unos salarios en la cantidad de 1.418,05 euros, todo ello sobre un salario módulo de 50,09 euros diarios. En el hecho tercero de esa resolución se indica que el actor ya había percibido en otro expediente cantidades en concepto de salarios, por lo que procede el abono de las diferencias hasta el límite de 120 días (folios 17 a 20)

QUINTO.- En fecha 30 de mayo de 2014, el Fondo de Garantía Salarial, en el expediente NUM002 dictó resolución por la reconoció al actor el derecho a percibir la cantidad de 5.554,55 euros en virtud de otra reclamación contra la misma empresa pero por conceptos salariales distintos, todo ello sobre un salario módulo de 60,58 euros (folios 79 a 83)

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación que formula Victorino , contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS, autos 337/2015 de fecha 2 de junio de 2016, seguidos a instancia de aquel contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de prestación de garantía, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Fernández-Montesinos Aniorte, en representación de D. Victorino , mediante escrito de 19 de enero de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 7 de julio de 2015 .

Por providencia de esta Sala de 26 de octubre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de que el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

1. - El objeto de este recurso consiste en resolver los efectos del silencio del FOGASA ante la petición de una prestación, cuando existe una contestación denegatoria extemporánea, transcurridos más de tres meses desde la solicitud, teniendo en cuenta que dicho plazo es el establecido en el RD 505/1985.

2 -El Juzgado de lo Social número 1 de los de Reus dictó sentencia el 2 de junio de 2016 , autos número 337/2015, desestimando la demanda formulada por D. Victorino contra El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre CANTIDAD, confirmando la resolución del organismo demandado de 26 de febrero de 2015, absolviéndole de los pedimentos en su contra formulados.

Tal y como resulta de dicha sentencia el actor prestó servicios a la empresa Safa Construcciones del Valle desde el 18 de febrero de 2010 hasta el 30 de julio de 2010, fecha en la que la empresa le comunicó la extinción de su contrato de trabajo temporal. Impugnado el despido, el Juzgado de lo Social número 2 de Terrassa dictó sentencia el 9 de noviembre de 2011 , declarando la improcedencia del despido. Instado incidente de no readmisión, recayó auto en fecha 8 de marzo de 2012, extinguiendo la relación laboral y condenando a la empresa a abonar una indemnización de 4.089Ž15 E y salarios de tramitación de 33.682,48 E, aclarado por auto de 16 de abril de 2012 fijando la indemnización en 5.906,55 E y los salarios de tramitación en 31.865,08 E. Instada la ejecución, el 14 de enero de 2014, se dictó auto declarando al empresario ejecutado en situación de insolvencia legal. Solicitadas prestaciones al FOGASA, el 26 de febrero de 2015 dictó resolución por la que reconoció el derecho del actor a percibir, en concepto de indemnización 3.130,63 E y, en concepto de salario, 1418,05 E. El 30 de mayo de 2014 el FOGASA dictó resolución por la que reconoció al actor el derecho a percibir la cantidad de 5.554,56 E, en virtud de otra reclamación contra la misma empresa pero por conceptos salariales distintos, sobre un salario módulo de 60,58 E.

2. - Recurrida en suplicación por el Letrado D.José Manuel Fernández Montesinos Aniorte, en representación de D. Victorino , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 20 de diciembre de 2016 , recurso 5705/2016 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia, tras citar la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2015, recurso 802/2014 , entendió que no es procedente la reclamación que formula la parte recurrente ya que como lo establece la sentencia de instancia queda probado que el actor ha percibido del FOGASA las cantidades que le corresponden en aplicación de los límites previstos en el artículo 33.1 del ET .

3. -Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. José Manuel Fernández Montesinos Aniorte, en representación de D. Victorino , recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 7 de julio de 2015 , recurso número 2949/2015 .

   El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 7 de julio de 2015 , recurso número 2949/2015 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA frente a la sentencia de fecha 21 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Barcelona , autos 105/2014, iniciados por demanda presentada por D. Cristobal y otros contra la citada recurrente, en reclamación de cantidad.

   Consta en dicha sentencia que los actores prestaron servicios a la empresa Curtidos Farrés y Compañía SA. Mediante carta de 15 de diciembre de 2010, la empresa comunicó a cada uno de los siete trabajadores la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas y organizativas, con efecto de 31 de diciembre de 2010, sin poner a su disposición cantidad alguna en concepto de indemnización. EL Juzgado de lo Mercantil número 4 de los de Barcelona dictó auto el 25 de marzo de 2011 , autos 141/2011, declarando a la empresa en situación de concurso voluntario. Impugnado el despido, el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona dictó sentencia el 31 de diciembre de 2010 , autos 84/2011, declarando la improcedencia del despido, acordando la extinción de los contratos y fijando las correspondientes cantidades en concepto de indemnización y salarios de tramitación. El 7 de junio de 2013 la Administración concursal abonó a los demandantes, a cuenta de las indemnizaciones por despido improcedente, determinadas cantidades. El 30 de julio de 2012 los demandantes solicitaron al FOGASA las prestaciones y salarios de tramitación reconocidos en la sentencia de despido. El FOGASA dictó resolución el 6 de noviembre de 2013 reconociendo a los demandantes determinadas cantidades, calculadas aplicando los límites legales y descontando las cantidades ya abonadas por la administración concursal.

   La sentencia invocando sentencias de la propia Sala y la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, recurso 802/2014 , entendió que "...Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo , positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico. "(...)Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad". Continúa razonando que no es posible revisar el fondo de la cuestión planteada en este proceso sobre la aplicación de la legalidad respecto a la forma en que van a ser calculadas las prestaciones del FOGASA, aplicando los topes legales y/o descontando las cantidades ya abonadas a los actores por la administración concursal, cuestión que podrá ser planteada en el procedimiento de revisión de los actos presuntos nulos o anulables o instando la declaración de lesividad.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos existe una reclamación de cantidades al FOGASA, en concepto de indemnización por despido y salarios de tramitación, cantidades que no habían sido abonadas -en la de contraste una parte había sido abonada por la administración concursal- por ser insolventes las respectivas empresas. El FOGASA no resuelve la petición de prestaciones en plazo de tres meses y, transcurrido en exceso dicho plazo, dicta resolución reconociendo únicamente parte de las cantidades reclamadas, por exceder los límites legales establecidos en el artículo 33.1 y 2 ET -en la de contraste descuenta además las cantidades abonadas por la administración concursal-.

   En ambos supuestos, en contra de lo que afirma la recurrida en su escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina, consta que los demandantes han superado los límites legales fijados en el ET.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta, entre otras, por la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2017, recurso 701/2016 .

2. -En la sentencia se contiene el siguiente razonamiento:

   "TERCERO.- 1.- En efecto, en nuestra STS de 16 de marzo de 2015, rcud. 802/2014 , tras analizar la concurrencia de contradicción, los preceptos aplicables, en especial, el plazo que tiene el organismo público aquí recurrente para proceder a contestar a la reclamación del interesado que, según dispone el artículo 287.7 RD 505/1985 . "será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud" añadíamos que dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

   Igualmente precisábamos que la normativa legal y reglamentaria que regula los procedimientos administrativos para las reclamaciones al Fondo de Garantía Salarial no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA- y cuyo artículo 43.1 -vigente por razones temporales al supuesto de autos- establecía que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,«el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario», excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establecía, a su vez, que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Y el nº 3 del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al disponer que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».

   Tan claro panorama legislativo nos llevó a reseñar que «No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

   Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico".

2. - También en nuestra anterior sentencia recordamos que esa doctrina comportaba el seguimiento de la genuina interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal de la que la STS -3ª- de 25 de septiembre de 2012 (Rec. 4332/2011 ) resultaba ejemplo paradigmático al establecer: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad».

3. - No puede ser otra la interpretación de los preceptos administrativos denunciados en el recurso a la vista de la expuesta jurisprudencia de la Sala 3 ª de este Tribunal y de la propia exposición de motivos de la Ley 30/1992 (LRJPAC) que, sobre el silencio positivo, señala «El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado». En esos idénticos términos se pronuncia la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

   CUARTO.- 1.- Esa misma regulación se contiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado y en el que se señala que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario; añadiendo que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, mientras que la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

   Añade el precepto que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.

2. - Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo esta obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

   Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1.f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".

La aplicación de la doctrina anterior al supuesto aquí examinado conduce a la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por el Letrado D. José Manuel Fernández Montesinos Aniorte, en representación de D. Victorino , a casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, a estimar el recurso de tal clase interpuesto por el ahora recurrente.

De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS , no procede la condena en costas del recurrente.