STS 767/2018, 17 de Julio de 2018

Con fecha 22 de septiembre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que con estimación parcial de la demanda presentada por María Dolores contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar al organismo demando a abonar al actor la cantidad adicional de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (1657,80 EUROS) en concepto de prestación de garantía salarial

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Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

PRIMERO.- La demandante María Dolores prestó servicios para la empresa Milmueble SA con antigüedad de 4 de septiembre de 1986, categoría profesional de profesional montador, y con salario diario de 60,37 euros. La demandante vio extinguido su contrato de trabajo en virtud de despido con fecha de efectos del 6 de mayo de 2012 adoptado en Expediente de Regulación de Empleo.

SEGUNDO.- Por el demandante se presentó demanda que recayó en el Juzgado de lo Social n° 4 de Castellón dando lugar al procedimiento n° 592/12, en el que recayó sentencia el 12 de noviembre de 2012 por la que se declaraba la nulidad del despido. La empresa Milmueble SA había sido declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Castellón mediante auto de 11 de abril de 2012 .

TERCERO.- Por el demandante se presentó al FOGASA solicitud de prestaciones salariales dando lugar al expediente n° NUM000 . Mediante resolución de 23 de octubre de 2013, se reconoció a la demandante el derecho a percibir una prestación salarial en las cantidades consignadas en cuantía de 5974,80 euros por salarios, y 18.173,35 euros por indemnización, para cuyo cálculo se detrajo el importe de complemento ERE que percibió por no ser un concepto salarial, ateniéndose los límites establecidos en el art. 33.2 del ET en la redacción otorgada por el Real Decreto Ley 20/2012.

CUARTO.- La demandante percibió junto con los salarios reconocidos el importe de 332,51 euros correspondientes a "complemento ERE".

QUINTO.- El 9 de enero de 2014 se presentó la demanda en el Decanato de Castellón y fue repartida a este Juzgado de lo Social

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva:

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de María Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Castellón y su provincia, de fecha 22 de noviembre de 2015, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Fondo de Garantía Salarial; y, revocamos la sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda y condenando al Organismo Autónomo a abonar a la demandante la cantidad de 3.861,7 € en concepto de diferencias de la prestación de garantía salarial derivada de la indemnización devengada por el despido de la actora

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Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de 23 de enero de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de octubre de 2014 .

Por providencia de esta Sala de 23 de octubre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de julio de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

1. Se cuestiona en el actual recurso para la unificación de doctrina si la responsabilidad del FOGASA nace en la fecha de declaración de concurso de la empresa o, por el contrario, surge cuando se declara extinguida la relación laboral. La cuestión es trascendente porque si la legislación aplicable es la posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, operan los límites de responsabilidad allí establecidos.

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Castellón de la Plana dictó sentencia el 22 de septiembre de 2015 , estimando parcialmente la demanda formulada por la trabajadora contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), condenando al citado Organismo en concepto de diferencias en la prestación de garantía salarial (indemnización y salarios de trámite).

Según los hechos probados y en lo que aquí interesa, la empresa para la que prestaba servicios la actora, fue declarada en concurso de acreedores en abril de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil de Castellón de la Plana. La empresa procedió a despedirla con efectos del 6 de mayo de 2012, a consecuencia de expediente de regulación de empleo, siendo planteada demanda y declarada la nulidad del despido en fecha 12 de noviembre de 2012, fecha en la que se extingue la relación laboral reconociéndole la indemnización legal correspondiente. Solicitadas del FOGASA prestaciones salariales, se reconoció el derecho de la trabajadora a percibir las cantidades de 5.974,80 euros por salarios y 18.173,35 euros por indemnización.

2. La sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda presentada por la actora, fue recurrida en suplicación por la demandante y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 22 de noviembre de 2016, recurso número 181/2016 , estimando el recurso formulado, acogiendo las modificaciones fácticas postuladas por el FOGASA al amparo del art. 197 LRJS , y condenando al organismo a abonar las cantidades que señala en concepto de diferencias en la prestación de garantía salarial derivada de la indemnización devengada por el despido de la actora.

   La sentencia, partiendo de que la cuestión deducida es reproducción de la planteada en otros asuntos sobre los que la Sala ya había emitido su pronunciamiento, reitera lo resuelto y, en orden al núcleo suscitado, considera que la legislación aplicable para determinar las responsabilidades de FOGASA, dentro del concurso, es la que se encuentre vigente en el momento de la declaración del mismo sin que las posteriores modificaciones que puedan afectar a las normas que regulan su responsabilidad tengan efecto alguno ya que su responsabilidad ha quedado vinculada en el proceso concursal.

3. Contra dicha sentencia se interpuso por el Abogado del Estado, en representación de FOGASA, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha de 21 de octubre de 2014, rec. 1848/2014 .

   La referencial confirmó la resolución de instancia que desestimaba la demanda. La extinción contractual se produjo por auto del Juzgado de lo Mercantil de 10/9/2012 que fijaba la fecha extintiva el 30/11/2012. La declaración de concurso había tenido lugar en noviembre de 2008. Entiende que es la fecha de extinción de los contratos la que determina la responsabilidad del Fondo sobre las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo.

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de entender improcedente el recurso. El escrito de impugnación, por su parte, sostiene la falta de concurrencia de los presupuestos del art. 219 LRJS , y en su defecto, que ha de acudirse a la doctrina de los actos propios (existencia de dos resoluciones con aplicación de límites diferentes), a la fecha de la declaración del concurso, a la aplicación analógica posibilitada por el art. 4.1 CC y al necesario trato igual respecto de quienes no reclaman frente al despido.

1. Procede el examen de la sentencia de contraste invocada para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos, y atendido que su concurrencia ha sido cuestionada por la parte impugnante.

2. De la comparación efectuada, se desprende, sin embargo, que si resulta cumplimentado aquel requisito. En ambos casos, se trata de determinar el concreto alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial conforme al art. 33 ET , en un supuesto en el que el citado organismo ha hecho frente a las indemnizaciones derivadas de la extinción colectiva de los contratos de trabajo de acuerdo con la regulación otorgada a dicho precepto por Real Decreto Ley 20/2012 y los límites establecidos en el mismo.

Entre los casos objeto de examen concurren las identidades necesarias: trabajadores que reclaman al FOGASA prestaciones correspondientes a la indemnización por extinción de la relación laboral, y resulta que las empresas empleadoras fueron declaradas en concurso de acreedores antes de la entrada en vigor del RD- ley 20/12, declarándose judicialmente extinguida la relación entre los trabajadores y la empresa después de la entrada en vigor del RD ley 20/12. Las soluciones alcanzadas por ambas son contradictorias, puesto que la recurrida sostiene que hay que estar a la fecha de la declaración de concurso, mientras que la de contraste sostiene que la responsabilidad no nace en esa fecha sino en aquélla en que se declara extinguida la relación laboral.

Existe en consecuencia contradicción doctrinal entre las sentencias a la hora de determinar cuál sea el punto de conexión que sirve para anclar la regulación aplicable, en particular acerca del tope máximo de las prestaciones que deba satisfacer el Fondo: la recurrida atiende a la legislación vigente a la fecha de declaración del concurso, la referencial a la redacción dada por el RD Ley 20/2012. Y no alcanzan la relevancia exigible para enervar tal conclusión las circunstancias puestas de relieve por el impugnante acerca de la existencia en el actual de dos resoluciones del Fondo -no se infieren del capítulo fáctico-, mientras que en la de contraste había una, sobre indemnización. Por otra parte, señalaremos que el plano extintivo como punto de conexión, acaece en la de contraste mediante auto del juzgado de lo mercantil, mientras que en la recurrida tiene lugar un pronunciamiento de despido nulo por el juzgado de lo social, en sentencia que declara resuelta la relación laboral a la fecha de su dictado con las aparejadas consecuencias indemnizatorias y de salarios de trámite, y ambas resoluciones son de fecha posterior a la reforma en cuestión.

1. El único motivo del recurso, formulado al amparo del art. 207 e) LRJS , denuncia la infracción del art. 33.3 del ET y 64 LC , en relación con el RDL 20/2012, con la Ley 38/2011 y con la jurisprudencia. Según la parte recurrente, con cita de la STS de 24 de abril de 2001 , indica que no es posible imponer a FOGASA una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, lo que obliga a interpretar restrictivamente las normas aplicables, por lo que siendo que la extinción de la relación laboral se produjo precisamente después de que hubiera entrado en vigor el RDL, es inequívoco, a juicio de la parte recurrente, que el régimen jurídico aplicable es el entonces vigente y no el que ha tomado la sentencia recurrida.

2 .- La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia de 6 de junio de 2017 [rcud 1849/2016 ] -reiterada con posterioridad entre otras en resolución de 1 de marzo de 2018 (rcud 3333/2016)-, en la que se suscitaba la misma cuestión que la aquí planteada, en relación con el concurso y que por razones de seguridad jurídica debemos mantener.

Como se indica en dicha resolución, «A) ...lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, salvo previsión legal expresa, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el Fondo, en cuanto responsable legal subsidiario.

De este modo, si la declaración del concurso (o la solicitud, como llegaba a plantear el recurso de suplicación entablado por el trabajador en nuestro caso) fuera la causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría de estarse.

Sin embargo, es claro que la declaración de concurso resulta algo bien distinto a la extinción de los contratos de trabajo. Basta recordar que la norma " procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa " (Exposición de Motivos, VII), de modo que " La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor " (art. 44.1).

Por lo tanto, nada impide que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que obviamente implica que ni se extinguen ni nace derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores. Para que entre en juego la responsabilidad del Fondo, no basta con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar asimismo la extinción de los contratos.

2. Con independencia de que deba ser citado el FOGASA desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia en los casos de procedimientos concursales ( art. 33.3 ET ), su obligación no nace hasta que se dicte auto, conforme al art. 64 Ley Concursal , de extinción de las relaciones laborales colectivas.

   Si no existe la falta de pago de salarios o de indemnización, el Fondo tampoco tiene obligación alguna ni el trabajador ningún derecho contra él, por mucho que la empresa esté en concurso. Cuando se dicta el auto por el Juzgado y finaliza el contrato es cuando nace la obligación de indemnizar; por tanto, ahí es donde se encuentra el punto de conexión cronológica que debemos utilizar para fijar la legislación aplicable.

3. La fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA ya que, en su caso, el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge, en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ahí, no antes, es cuando debe responder el Fondo en la forma y con los límites establecidos en el art. 33 ET , de las obligaciones no satisfechas por aquella».

   3 . A lo anterior y en relación con los procedimientos concursales, hemos añadido que la personación del FOGASA, como responsable subsidiario del pago de los créditos, en el concurso no es distinta de la que se mantiene en los procesos laborales. Tanto en uno como en otro caso su presencia tiene una finalidad concreta. Así, ya se dijo por esta Sala que «la llamada e intervención en el proceso de FOGASA, establecida en el artículo 143 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 [hoy art. 23 LRJS ], tenía la finalidad de que esta entidad pudiera defenderse frente a las posibles responsabilidades que sobre ella pudieran recaer y, al efecto, podía articular toda clase de excepciones e interponer recursos en contra de las resoluciones contrarias a su interés» ( STS de 8 de julio de 1993 ). Y en ese sentido debe entenderse la llamada al concurso del FOGASA, a la que se refiere el art. 33.3 ET que lo es, no solo a partir de que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales, sino cuando se presuma su existencia, lo que implica que en el ámbito de los contratos de trabajo afectados por el concurso, la presencia del FOGASA es similar a la que se le otorga en el proceso laboral, pudiendo incluso interponer los recursos extraordinarios que estime ( art. 64.8 LC ), al margen de la posición que dicho Organismo venga a ocupar, en cuanto cumpla su obligación de pago como responsable subsidiario, como acreedor en el expediente. Esto es, no es posible entender que nuestra doctrina en relación con la cuestión que aquí se suscita deba ser distinta según estemos ante un proceso concursal o una pura declaración de insolvencia declarada en vía judicial laboral ya que la intervención del FOGASA en ambos casos tiene la misma finalidad respecto de las prestaciones que debe garantizar.

   4. En definitiva y como recoge la anterior sentencia a modo de conclusión «el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en dicha norma, sin que sea posible imponer al Fondo una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir. No conteniendo el RDL 20/2012 norma transitoria alguna que determine lo contrario, debe mantenerse el mismo criterio que se sigue en la sentencia referencial porque si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción del contrato de trabajo que determinó la indemnización, en realidad no había nacido entonces derecho alguno, ni frente a la empresa ni frente al Fondo». A ello adicionamos, respecto de la contradicción denunciada por el impugnante entre las resoluciones dictadas por el Fondo, que el concepto que la sentencia recurrida fija como debatido, relativo a la indemnización, viene condicionado por el momento en el que acaece la repetida declaración extintiva, diferenciándose ya en la sentencia de instancia de la normativa de cobertura aplicable a los salarios debidos anteriores a la modificación legislativa.

   Y sin que, por último, tampoco pueda entenderse que dicha solución conlleva un trato desigual, ni quiebra de la tutela judicial efectiva, pues, junto a la necesidad de haber ofrecido los concretos parámetros que conformarían cada una de las situaciones objeto de comparación, desde una aproximación general ya se vislumbran diferentes ambas situaciones: la declaración de despido nulo comporta unos efectos radicalmente distintos a los que se producen de no articularse la impugnación de la extinción. Así, el entendimiento de la vigencia de la relación laboral, la aparejada readmisión de los trabajadores, que se sustituirá por la extinción del vínculo en el supuesto de imposibilidad de llevarla a cabo, extendiéndose en el tiempo las consecuencias indemnizatorias y los salarios de tramitación, y anudándose a ello un diverso tratamiento y prestaciones desde la perspectiva del encuadramiento en el sistema de seguridad social.

Las precedentes consideraciones, oído el Ministerio Fiscal, nos llevan a afirmar que la doctrina contenida en la sentencia que se recurre -dictada en supuesto análogo al que resultó aplicable la doctrina trascrita-, se separa del enfoque que esta Sala viene adoptando y debe declararse errónea, conforme al art. 228 LRJS .

Procederá casar y anular dicha resolución, y resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso de tal clase formulado por la actora, declarando la firmeza de la sentencia dictada por el juzgado de lo social.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).