SAP Málaga 1163/2017, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2017:3702 |
| Número de Recurso | 322/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1163/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 5 DE MELILLA
JUICIO ORDINARIO N.º 169/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 322/17
SENTENCIA N.º 1163/17
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a trece de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO N.º 169/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia ( con competencia en mercantil) nº 5 de Melilla, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION, seguidos a instancia de Doña Delia y
D. Torcuato, representados en la alzada por la Procuradora Doña Mª del Carmen González del Rey y asistidos por el Letrado Don Alberto Cañizares Pérez frente a UNICAJA BANCO S.A.U. representada por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo y asistida del Letrado Don Rafael Medina Pinazo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla dictó Sentencia de fecha 12 de enero de 2017 en el Juicio Ordinario N.º 169/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte dispositiva dice así: " FALLO: ESTIMAR integrsmsnta la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María del Carmen González del Rey, en nombre y representación de Delia y O. Torcuato, contra la entidad UNICAJA. BANCO S.A, representada por el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, con los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara la NULIDAD, por tener carácter de abusiva, de la condición general de la contratación prevista en la escritura de novación préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de 2011 ante el Notario del Iltre. Colegio de Notarios de Granada el Notario Don Pedro Antonio Lucena González. En concreto el siguiente contenido de su cláusula Primera, cuyo tenor literal es el siguiente:
nEn ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al DOS CON CINCUENTA 2,50) por ciento nominal anual ".
2) Se condena a UNICAJA BANCO S.A a ELIMINAR dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.
3) Se condena a UNICAJA BANCO S.A a devolver a Delia y a D. Torcuato las cantidades cobradas en aplicación de las estipulaciones declaradas nulas, a contar desde la concertaclón del préstamo.
4) Se condena a UNICAJA BANCO S.A al pago de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro; incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.
5) Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del prestamo hipotecario a interés variable concertado que regirá en lo sucesivo;
6) Se condene a UNICAJA BANCO S.A.U al pago de las costas del procedimiento".
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 5 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL
Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad bancaria solicitando se revoque el pronunciamiento relativo a la devolución de los intereses cobrados de más por la aplicación de la cláusula suelo con retroactividad plena, limitando tales efectos a 9 de mayo de 2013, con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia. La sentencia dictada parte de considerar que sólo hay una clase de nulidad y unos únicos efectos que son los recogidos en el artículo 1303 del CC de manera que declarada la nulidad del contrato procede sin más a la aplicación automática de lo previsto en este punto. Sin embargo, afirma que dicha concepción se ha visto modificada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del TS, siguiendo para ello los argumentos expuestos en las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Secc. 1ª de 27 de febrero de 2014, o de 12 de marzo de 2015 entre otras. Así, igualmente acude en la interpretación del alcance del artículo 1303 del CC a diferentes sentencias del TS, como la de 11 de febrero de 2003, 22 de abril de 2005, 26 de febrero de 2009, 15 de abril de 2009 hora de 13 de marzo de 2012. Toda esta doctrina jurisprudencial, refiere, culminará con la STS de 9 de mayo de 2013, la cual cuenta con una evolución dogmática como pone de relieve la ya citada sentencia de la AP de Pontevedra de 12 de marzo de 2015 . Manifiesta la entidad recurrente que la declaración de nulidad no comportan en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el artículo 1303 del CC sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecúe a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad. Mientras que en el caso de una nulidad estructural la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, en el supuesto de una nulidad funcional el objetivo es el depurar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal. En definitiva, como expresa la sentencia anteriormente referida tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el artículo 1303CC no actúa automáticamente ni la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de la perfección del contrato puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta que es lo que ordenan tanto el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada. De esta forma, atendiendo a la cita jurisprudencial mencionada, el argumento para la justificación de la retroactividad de los efectos de la nulidad tiene su base en conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato y con ello evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra. No obstante, en este caso cabría plantearse hasta qué punto se ha acreditado el enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, pues es evidente que hay enriquecimiento, pero ello supone la base del sistema financiero y por extensión, del sistema capitalista en el que vivimos siendo determinante que sea injusto o que carezca de causa siendo la tesis de la
parte que el enriquecimiento injusto se produce al haber cobrado unos intereses aplicados sobre un suelo de interés declarado abusivo. No obstante, refiere que lo que la Sala deberá valorar para determinar la justicia del enriquecimiento es qué hubiera pasado si la cláusula no hubiera sido fijada en el contrato, respondiendo los estudios económicos que lo que permite la aplicación de tipos interés variables inferiores es la existencia de ese colchón de seguridad para las entidades financieras que, de no existir, tendrían que aplicar tipos de interés más altos. Para ello habría sido preciso determinar el interés fijado en caso de que esa cláusula no hubiera sido incluida o al menos, cual sería el interés necesario para la recuperación de su inversión por el banco. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que no se ha solicitado la nulidad total del crédito hipotecario por lo que la completa restitución de las prestaciones a que llevaría la aplicación del artículo 1303CC resulta inviable siendo que, por otro lado, su título de pedir es el citado artículo, esto es, una restitución de situaciones que evitaría el enriquecimiento injusto por lo que el ejercicio de esa acción no se puede contemplar como una sanción hacia la entidad bancaria sin que tampoco se solicite como indemnización por posibles daños o perjuicios. Por todo ello, se interesa se ha tenido en cuenta el fallo de la sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 que establece el dies a quo en relación a la restitución intereses en la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 por lo que en ningún caso se establezca devolución alguna con anterioridad a dicha fecha.
La parte recurrente solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y muestra su absoluta conformidad con el pronunciamiento de la sentencia dictada. Así, la parte apelada argumenta la innegable incidencia de la sentencia dictada por el TJUE de 321 de diciembre de 2016 resultado, además, que el Pleno del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2017 ha adaptado su jurisprudencia a lo dispuesto en ella, acordando la retroactividad de las cantidades a devolver por nulidad de las clausulas suelo, solicitando la desestimación integra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
Ciñéndonos a los extremos aducidos por la entidad recurrente y a su petición de ser tenido en cuenta el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 que establece...
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