AAP Almería 473/2017, 25 de Octubre de 2017
| Ponente | MANUEL ESPINOSA LABELLA |
| ECLI | ES:APAL:2017:1624A |
| Número de Recurso | 815/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 473/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 473/17.
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.
En la Ciudad de Almería veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo Nº 815/2016
, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado mixto nº 2 de Vera, seguidos con el nº 994/2014, siendo parte apelante Parking Vera S.L. y Badesblo, S.L.U., representadas por el/la Procurador D. José Juan Martínez Castillo y dirigidas por el/la Letrado D. José Luis Ortíz Pavía y parte apelada Ibercaja Banco, S.A.U., representado por el Procurador Dª. Carmen Rosa Morales Nuñez y dirigido por el Letrado D. Adolfo Porcar Rodilla.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 2 de Vera, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 30 de marzo de 2.016, cuya parte dispositiva establece:
"Que Desestimando como desestimo los motivos de oposición a la demanda deducida en estos autos de juicio de ejecución hipotecaria que contra PARKING VERA SL y BADESBLO,S.L.U. se interpuso por la entidad demandante IBERCAJA BANCO SAU y en consecuencia, ACUERDO que continúe adelante la ejecución del presente procedimiento por sus trámites, tanto por principal como por el crédito supletorio, con expresa condena en costas a las partes ejecutadas ".
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.
El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado/a D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
Comienza el recurso de la parte apelante, PARKING VERA alegando una incongruencia "extra petitum" porque la resolución recurrida se pronuncia sobre motivos de oposición a la ejecución basado en cláusulas abusivas y nulidad del título, cuando no se basaron su motivos de oposición en tales motivo. A continuación se argumenta sobre el objeto de la hipoteca que no pueden ser las 210 fincas sobre las que el Juzgado decretó el embargo, porque sólo puede ser objeto de hipoteca la concesión que ostenta dicha parte ya que no tiene el derecho de propiedad sobre toda y cada una de la finca ejecutada.
El recurso de la otra parte argumenta que el auto recurrido carece de toda lógica sentido común al resultar improcedente la inclusión de dicha parte como demandada por cuanto que en la propia resolución se dice, que no se puede ejercer en este procedimiento una acción personal contra la fiadora, porque lo que se ejercita es una acción real hipotecaria y no una acción personal de reclamación de cantidad, por lo que no están legitimados pasivamente los avalistas. En apoyo de su tesis se argumenta que el de acreedor hipotecario tiene hasta tres procedimientos para cobrar su crédito, el juicio declarativo ordinario, el procedimiento de enajenación extrajudicial conforme al artículo 129 de la Ley Hipotecaria y la ejecución hipotecaria del artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por otra parte debería de apreciarse una falta de legitimación pasiva en cuanto a lo fiadores al no existir una acumulación de acciones personales reales que está prohibida expresamente por el artículo 73 de la LEC, y el artículo 74 dispone que tras la acumulación se seguirá en un solo procedimiento; y el artículo 77 tan sólo prevé la acumulación de procesos de carácter declarativo, sin otra sesión para los ejecutivos que la reseñada del artículo 555 que permite la acumulación de proceso en que se persiga los mismo viene hipotecado, pero no permite la acumulación de procesos de ejecución general a otro de ejecución hipotecaria.
Comenzando por las alegaciones del primer recurrente, tiene razón la parte apelada cuando se argumenta en el sentido de que puede ser objeto de la hipoteca no solamente los bienes objeto de una concesión administrativa sino también la propia concesión, o ambas cosas a la vez como se ha reconocido por nuestra jurisprudencia. En tal sentido se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de octubre de 2012 en donde se hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2009 para afirmar que como, principio general, se puede hipotecar la concesión y no la finca y viceversa.
La sentencia de la AP de Cadiz, Secc. 2ª de 21 de Mayo de 2015, en un caso similar excluyó la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios al decir que " la entidad demandada como empresaria dedicada a la explotación de plazas de aparcamientos que obtiene un préstamo del importe indicado garantizado con hipoteca sobre las plazas cuyo uso tiene por concesión administrativa, no tiene ni tenía en la fecha de suscripción del contrato la consideración de consumidor por lo que a la misma si bien le es de aplicación la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación, no le es de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios .."
El artículo 107.6º de la Ley Hipotecaria que permite la constitución de hipotecas sobre " Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario ".
Por otro lado los artículos 261, 262, 263 y 264 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que recogen las cuestiones...
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