AAP Guadalajara 57/2018, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APGU:2018:155A |
| Número de Recurso | 385/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 57/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00057/2018
Modelo: N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2015 0006870
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000350 /2015
Recurrente: Sacramento, Emiliano
Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA, ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado: CESAR DE VEGA RUIZ, CESAR DE VEGA RUIZ
Recurrido: BANCO DE SABADELL SA
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 57/18
En GUADALAJARA, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Guadalajara, con fecha 20 de junio de 2017, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo: Desestimar las pretensiones deducidas en este incidente por la parte ejecutada.
Sin imposición de las costas procesales causadas.
Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Dª Sacramento y D. Emiliano se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 20 de marzo de 2018.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Se recurre a instancia de los deudores, el Auto desestimatorio de la oposición formulada frente al despacho de ejecución, fundada en la causa 4º del artículo 695.1 de la LEC, por contener el título ejecutivo cláusulas abusivas determinantes del despacho de ejecución o de la cantidad exigible. Concretamente se denuncian como abusivas la cláusula suelo, limitativa de la variación del tipo de interés mínimo aplicable; la de vencimiento anticipado; y las que establecen el tipo de intereses de demora y la comisión por reclamación de posiciones deudoras.
La resolución recurrida desestima la oposición por estimar que no ha resultado acreditado que los deudores tengan la condición de consumidores, apreciando indicios contrarios a dicha condición.
El recurso se funda en un único motivo intitulado "grave error en la valoración de la prueba al negar a nuestros representados la condición de consumidores y vulneración del art 217 de la LEC ". Se alega en síntesis en el recurso que la carga de la prueba de la condición de consumidor recae sobre la entidad bancaria ejecutante y no sobre los deudores, personas físicas, citando diversas resoluciones de Audiencias Provinciales que apoyan dicha tesis; añadiendo que la nave o local comercial a cuya adquisición se destinó el préstamo, fue una inversión que no se ha incorporado a ningún proceso productivo, empresarial o profesional.
El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), vigente en la fecha del contrato -5 de febrero de 2007- disponía lo siguiente: "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". No resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consum idores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) por razones de vigencia temporal, puesto que entró en vigor el 1/12/07.
Lo que si resulta aplicable es el art. 2 Directiva 93/13/CEE que dispone que "A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "... b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional".
Como dice el ATJUE de 19-11-2015 (caso Tarcau), el concepto de consumidor en el sentido del art. 2b) de la Directiva 93/133 tiene un carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión...".
En el mismo sentido la STS 323/2015, de 30 de junio destaca lo siguiente: "... Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condic ión jurídica de consum idores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ...".
Lo relevante es por tanto, el destino de la operación y no las condic iones subjetivas del contratante. La condición de persona física no determina por sí su consideración como consum idor, sino el destino del préstamo que debe ser ajeno al ámbito comercial, empresarial o profesional, ya sea público o privado.
La cuestión a resolver, en caso de que el destino del préstamo no resulte acreditado, es la relativa a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, debiendo recordar que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba no es establecer quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos relevantes. El deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan que, establecen los arts. 11.3 de la LOPJ y 1.7 del CC, exige establecer qué parte ha de verse perjudicada por la falta de prueba sobre un hecho relevante a la hora de dictar sentencia.
Esa es la razón por la que el precepto que regula la distribución de la carga de la prueba, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le corresponde.
Como dijimos en la Sentencia de esta Sala, SAP Guadalajara, sec. 1ª, S 28-1-2015, nº 15/2015: "Este precepto no contiene norma valorativa de prueba sino que regula el onus probandi, la distribución de la carga de la prueba entre las partes ( STS 13-10-98 ) que sólo entra en juego cuando hay falta de pruebas, pues cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SSTS 30-7-91, 7-11-91 y 20- 11-91) y que no puede decirse que el Juez altera el principio de distribución de la carga de la prueba si realiza una apreciación de los aportados por cada parte y valora luego en su conjunto el resultado ( STS 5-4-91 ), sin que pueda admitirse norma absoluta que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( SSTS 23-11-86 y 13-12-89 ), debiendo destacarse, igualmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 23-9-86, 18-5-88, 15-7- 88, 17-7-89, 23-9-89, 22-1, 22-2, 8-3, 13-5, 6-7, 26-11 y 15 Oct. 1991 ).- Materia de la facilidad o disponibilidad de prueba, que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia constitucional, sirviendo de complemento a la anterior...
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Introducción
...2009, disponible en https://www.nature.com/news/2009/091030/full/news.2009.1050.html (consultado el 5 de junio de 2018). 22AAP Guadalajara de fecha 23 de mayo de 2018. Precisamente, uno de los hechos sobre los que se preguntó al jurado —fue un procedimiento ante el tribunal del jurado— fue ......