SAP Barcelona 612/2018, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2018:8753 |
| Número de Recurso | 792/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 612/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 792/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 547/2016
Parte recurrente/Solicitante: Banco Sabadell, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: Demetrio
Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a: Susana Moreno De Lamo
SENTENCIA núm. 612/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Sabadell, S.A.
Letrado/a: Sr. Alonso.
Procurador: Sra. Pradera.
Parte apelada: Demetrio
Letrado/a: Sra. Moreno.
Procurador: Sr. Bertrán.
Sentencia recurrida:
Fecha: 7 de junio de 2017
Parte demandante: Demetrio .
Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.
Objeto: nulidad cláusula IRPH.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Demetrio contra BANCO SABADELL SA (antes CAIXA PENEDÉS) y en consecuencia:
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- Declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta, por su falta de transparencia, de la condición general de la contratación recogida en la cláusula "3ª BIS.1. Periodo de interés variable", que referenció el contrato de préstamo hipotecario indicado en la parte expositiva, -suscrito en fecha 19 de abril de 2004- que determina el tipo de interés aplicable en una 1ª fase del 3,75% y para la 2ª fase según lo siguiente: el tipo de interés aplicable en la 2ª fase para cada uno de los períodos sucesivos de interés fijo de un año de duración se determinará conforme al sistema siguiente: el tipo de interés nominal anual se revisará en cada período de interés para lo cual se tomará como tipo de referencia el índice de préstamos hipotecarios IRPH definido en la Resolución de 4 de febrero de 1991 de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, que consiste en la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, al mismo plazo o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, que el conjunto de cajas de ahorros hayan iniciado o renovado a lo largo del mes al que se refieran los índices. Índice sustitutivo : si el IRPH dejara de publicarse, para calcular el tipo de interés nominal anual de las anualidades sucesivas, se aplicará con carácter sustitutivo transitorio el tipo publicado por el Banco de España en el BOE con el nombre de Indicador de la Confederación Española de Cajas de Ahorro de tipos activos...si el tipo sustitutivo no se publicase, se aplicará a cada uno de los períodos de interés siguientes el tipo vigente en aquellos momentos, el cual se mantendrá fijo hasta que, de acuerdo con lo que se haya pactado, sea factible su variación...Margen a adicionar al índice de referencia: el tipo publicado de índice de referencia aplicable más CERO COMA VEINTICINCO puntos porcentuales será el tipo de interés nominal aplicable al préstamo"".
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- Condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, teniendo por no puestas las cláusulas en cuestión, debiendo de abstenerse en su aplicación en los sucesivo, y condenándola a que como efecto restitutorio de la declaración de nulidad devuelva a la parte actora las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de las referidas cláusulas, así como las que pudiera cobrar en virtud de la aplicación de las mismas durante la tramitación del presente procedimiento. Las anteriores cantidades se determinarán en ejecución de sentencia y serán las que resulten de restar al importe de las liquidaciones efectuadas por la entidad financiera, el importe de las liquidaciones que se deberían haber efectuado sin tener en cuenta la aplicación de las cláusulas declaradas nulas.
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- Condeno a la demandada al abono de los intereses legales desde la fecha en que se cobraron indebidamente dichas cantidades, incrementados en dos puntos desde que se dicte sentencia.
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- Igualmente declaro la nulidad de pleno derecho de las cláusulas predispuestas siguientes, por falta de transparencia: pacto 3º bis de cancelación anticipada a iniciativa de la parte deudora y vencimiento anticipado, pacto 4º apartado 4.6 titulado "comisión por reclamación de posiciones deudoras", pacto 6º relativo a los intereses de demora y pacto 6º bis "resolución anticipada por CAIXA PENEDÉS (BANCO SABADELL SA).
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- Declaro subsistente el resto de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario en cuestión.
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- Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas procesales del juicio por su probada mala fe y temeridad, sin sujeción al límite del 394.3 LEC ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de septiembre pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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Demetrio ejercitó frente a Banco Sabadell, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH).
También ejercitó una acción de nulidad de las siguientes estipulaciones del propio contrato:
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La cláusula 3ª bis, que impone la cancelación anticipada en caso de que el prestatario no esté conforme con la revisión y en caso de no hacerlo, se considerará vencido anticipadamente y se reclamará judicialmente el capital, interés y resto de responsabilidades accesorias.
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La cláusula 4ª apartado 4.6, que impone una comisión de recuperación de 12'02 euros por cada recibo impagado.
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La cláusula 6ª, que impone un interés de demora del tipo que resulte de incrementar en 5 puntos el que se haya pactado como nominal de la operación cuando se hayan dejado de pagar las cuotas.
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La cláusula 6ª bis impone el vencimiento anticipado si se deja de pagar cualquier cuota de pago de intereses o de amortización de capital y también cuando por cualquier razón disminuya la cuarta parte o más del valor de la garantía, si esta disminución, en relación a la tasación pericial practicada que consta en la escritura, resulta de una nueva tasación practicada de acuerdo con la normativa del Mercado Hipotecario...asimismo si el prestatario fuera declarado en concurso de acreedores, suspensión de pagos o quiebra o si cualquier letra de cambio se devuelve en su contra o se incoa contra él cualquier procedimiento judicial o extrajudicial que pudiera producir el embargo de sus bienes o cualquier hecho haga prever que la situación económica del prestatario variará.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que la estipulación cuestionada no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe. También se opuso a la nulidad de las demás estipulaciones.
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La resolución recurrida estimó íntegramente la pretensión de nulidad y declaró nulas todas las estipulaciones impugnadas.
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La sentencia es recurrida por la demandada, que limita su impugnación a los pronunciamientos relativos a la nulidad de la estipulación IRPH.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales, de forma previa, para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos...
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