SAP Asturias 246/2018, 20 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2018:2027 |
| Número de Recurso | 296/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 246/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00246/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de Junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 318/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 296/18, entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador Don Urbano Martínez Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Borja Noval Mairlot, y como apelado y demandante DON Evelio, representado por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Hernando Acero.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MARÍA ARÁNZAZU GARMENDIA LORENZANA, en nombre y representación de D. Evelio contra la mercantil LIBERBANK, S.A. debo declarar nula, por abusiva, la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario respecto a los gastos notariales, registrales y de gestoría necesarios para la constitución de la hipoteca - estipulación quinta D)-, la cláusula que fija la comisión de apertura - estipulación quinta B), no cuarta B) como por error se indica al suplico de la demanda- y la cláusula que fija el interés moratorio -estipulación sexta-, incluidas en el contrato de préstamo hipotecario de 25 de agosto de 1.998, y sus correlativas cláusulas en la escritura de novación modificativa de 18 de julio de 2.008 -estipulaciones novena y tercer in fine- condenando por ello a la entidad demandada a la devolución al actor de todas las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas en sus concretas estipulaciones declaradas nulas, reduciendo el tipo de interés de demora a tres veces el interés legal del dinero calculado sobre el capital pendiente; más los intereses legales de dichas cantidades, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por el actor Don Evelio se promovió demanda de juicio ordinario frente a Liberbank, S.A. ejercitando la acción de nulidad de la condición general de la contratación que establece los gastos del préstamo hipotecario (gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría), así como la cláusula de la comisión de apertura y la relativa a los intereses moratorios, y ello por considerar que tales cláusulas son abusivas, teniendo el actor el carácter de consumidor, solicitando se dicte sentencia en la que: se declare la abusividad, falta de transparencia y por tanto la nulidad radical de la estipulación cuarta B) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes el 25 de agosto de 1.998, conforme a la cual: " La presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comisión de apertura de 75.000 pts. pagadera por la parte prestataria en este acto ", condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 450,75 € en concepto de cobro indebido por la comisión de apertura del préstamo hipotecario, más intereses legales; se declare el carácter abusivo y en consecuencia la nulidad de la estipulación quinta D) contenida en el contrato de préstamo hipotecario- como la anterior- de fecha 25 de agosto de 1.998 y la contenida en el contrato de 18 de julio de 2.008 denominada esta última como novación modificativa y ampliación de principal, en la parte cuya redacción repercute en el prestatario los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, que en la segunda escritura se contiene en la cláusula novena denominada gastos e impuestos; que se condene a la demandada por aplicación del art. 1.303 del CC a la devolución y/o restitución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por el actor para los gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que se deriven de las estipulaciones citadas (Notaría, Registro y Gestoría) como consecuencia de la aplicación de dichas estipulaciones que se declaren nulas, más el interés legal del dinero; Que se declare el carácter abusivo y en consecuencia la nulidad de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria conforme a los razonamientos expuestos en la demanda, concretamente de los citados contratos de préstamo en lo que afecta a la cláusula sexta del primero y tercera "in fine" del segundo, cuya redacción es la siguiente: las cantidades vencidas y no satisfechas a sus respectivos vencimientos devengarán el interés vigente en cada momento incrementado en ocho puntos que será liquidado en el momento del pago; se condene a la demandada por aplicación del art. 1.303 del CC a la devolución y/o restitución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por el actor en concepto de intereses de demora aplicados por la entidad bancaria demandada sobre las cuotas periódicas de préstamo hipotecario impagadas, todo ello con expresa imposición de costas.
A la pretensión actora se opuso la demandada, quien alegó en primer lugar que la acción de reclamación de cantidad estaba prescrita, dado el tiempo transcurrido desde que se habían suscrito los referidos contratos. Se señala que el préstamo fue cancelado el 21 de julio de 2.008, es decir hace casi 10 años, por lo que se estima que la acción no puede prosperar. Y pasando a examinar las nulidades de las cláusulas referidas en líneas precedentes se sostiene que las mismas no tienen carácter abusivo y concretamente respecto a los intereses moratorios se alega a la vista de la época en la que se concertó el préstamo hipotecario que los intereses fijados no tenían un carácter abusivo. En cuanto a la cláusula de gastos se acota con resoluciones judiciales que entienden que corresponde al prestatario su abono. A ello se añade que el interesado en la formalización de la escritura y la inscripción en el Registro asi como en la realización de los gastos de Gestoría es el prestatario, haciéndose específica referencia a la elección de notaría interviniente, que le corresponde al demandante. Igualmente se hace una referencia al tema de impuestos, que realmente no es controvertido. Y en cuanto a los gastos de Gestoría, encontramos que se imponen a la parte prestataria en la novación, imputándosele al prestatario los ocasionados por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, siendo a éstos a los que se corresponde la factura obrante al fol. 106 de fecha 25 de septiembre de 2.008, en cuyas partidas encontramos una relativa a la "ampliación Hacienda". Igualmente se alega que estos gastos de Notaría, Registro e Impuestos son deducibles fiscalmente para el prestatario. Por lo que se refiere a la comisión de apertura, se manifiesta que se justifica el cobro de la comisión por el Banco de conformidad con la normativa sectorial. Por último, a los intereses de demora, tras señalar que no se identifica en la demanda la cantidad a la que ascienden los referidos intereses abonados en su caso por la parte prestataria, se añade, como ya se expuso en líneas precedentes, que en el momento de la suscripción del contrato el interés moratorio estipulado en la escritura de 1.998 y en la de 2.008 no era abusivo, considerando que el posterior y reciente criterio del Tribunal Supremo en el que se funda la demanda, que considera abusivos los intereses moratorios que excedan en dos puntos porcentuales el interés ordinario, no podía resultar de aplicación al caso por el principio constitucional de seguridad jurídica.
El Juzgador "a quo" dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada. Frente a esta resolución interpuso la entidad bancaria el presente recurso de apelación. Alega la parte apelante que el préstamo lleva casi 10 años cancelado y que no se puede entrar en la actualidad en el examen de las cláusulas dado que el contrato ya ha finalizado; en segundo lugar, se invoca la prescripción de la acción para la reclamación de cantidad planteada; se impugna la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, insistiendo en el tema de la elección de la notaría por parte del prestatario y del carácter del mismo como interesado. En cuanto a los gastos de Gestoría, que constituyen el sexto motivo del recurso, se hace referencia a que la labor de la Gestoría incluyó también la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados cuando el sujeto pasivo de éstos es el prestatario, quien debe correr con los gastos relativos a esta gestión. Finalmente, en cuanto a los intereses de demora se reitera que en el momento de la celebración del contrato el tipo de interés moratorio pactado era aceptado incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien no se cita ninguna sentencia al respecto, y en cuanto a la aplicación que hace el Juzgador "a...
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