SAP Badajoz 285/2018, 18 de Junio de 2018
| Ponente | MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA |
| ECLI | ES:APBA:2018:613 |
| Número de Recurso | 758/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 285/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00285/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
- Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001846
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000758 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000087 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Jose Manuel
Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA
Abogado: LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA
SENTENCIA NUMERO 285/18
RECURSO 758/18
ORDINARIO 87/17
JUZGADO 1 INST Nº 2 BIS MÉRIDA
D. Fernando Paumard Collado
D. MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
En Badajoz, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ordinario nº87/17, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA nº2 bis de Mérida a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 758/18, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.GERONA DEL CAMPO, asistido por el Letrado SR.BASCON ARJONA, y como parte apelada, Jose Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RIVERA PINNA Y y asistido por el Letrado SR.ALCANTARA DE LA HERA, siendo Magistrado/ a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D.MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA nº2 bis de Mérida, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6-3-18, cuya parte dispositiva dice: " ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Rivera Pinna, actuando en nombre y representación de D. Jose Manuel, contra LIBERBANK S.A., y en consecuencia;
-
- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 14 de julio de 2.005 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.
Consecuencia de lo anterior declaro la nulidad del acuerdo novatorio firmado entre las partes el5 de noviembre de 2013.
-
- Condeno en costas a la parte demandada.
Desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC ."
Notificada dicha resolución a las partes, por LIBERBANK S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara, en lo que respecta al préstamo hipotecario suscrito inter partes el 14 de julio de 2005, la nulidad de la cláusula suelo, variabilidad con límites tipo mínimo: 2,65%, máximo: 12% nominal anual, condena a la entidad demanda a la eliminación de dicha condición general del contrato con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula, así como la nulidad del acuerdo novatorio firmado entre las partes, el día 5 de noviembre de 2013.
Considera la entidad recurrente LIBERBANK, y argumenta al respecto, sobre la validez intrínseca de la cláusula que implica deba admitirse también la validez de los acuerdos transaccionales a los que las partes puedan llegar; el acuerdo novatorio suscrito con absoluta transparencia e información que eliminaba del contrato aquella cláusula del contrato de préstamo -que no existe a su criterio- no tratándose de una novación modificativa; la naturaleza transaccional del acuerdo y errónea aplicación del art. 1.208 CC
Por contra, la Sala comparte el criterio, argumentos y decisión adoptados por el juzgador de instancia. Un análisis y valoración de la documental obrante en autos pone de relieve la existencia de una cláusula nula por abusiva de imposible convalidación por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil .
Se argumenta en el recurso que la renovación ha sido consentida pacíficamente en acuerdo de 5 de noviembre de 2013, por la demandante por lo que invoca la doctrina de la confirmación de los contratos, no estando ante un acto nulo sino ante un "acuerdo transaccional", que señala haberse negociado con claridad y transparencia, entendiendo que el tipo de interés del préstamo pasaba a un tipo de interés fijo del 4.250% durante 18 meses y variable el resto de la vida del mismo.
Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial cláusula suelo (tipo máximo de interés: 12%, tipo mínimo 2,65%), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.
Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.
En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.
En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.
El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.
Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga "económica" del contrato y la carga "jurídica" del mismo, conforme al articulo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de...
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