SAP Madrid 337/2018, 8 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES |
| ECLI | ES:APM:2018:11454 |
| Número de Recurso | 597/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 337/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0037626
Rollo de apelación nº 597/2016
- Materia : Condiciones generales de la contratación, falta de transparencia y abusividad, cláusula suelo, mutuo disenso, condición de consumidor, restitución de prestaciones, costas
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 165/2015
- Parte Apelante/Apelada : BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador/a: Dª Mª José Bueno Ramírez
Letrado/a: D. Mateo Donay Campo
- Parte Apelante/Apelada: D. Conrado / Dña. Guadalupe
Procurador/a: Dña. Adela Cano Lantero
Letrado/a: D. José Luis Lorente Navarro
SENTENCIA nº 337/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Ángel Galgo Peco
D. José Manuel De Vicente Bobadilla
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 8 de junio de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 597/2016 los autos165/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:
" FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada a instancia de D. Conrado y DÑA. Guadalupe
, representados por la Procuradora Sra. Cano Lantero y asistidos del Letrado D. José Luis Lorente Navarro; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., (-en su calidad de sucesora universal por absorción de la entidad BANCO PASATOR, S.A..-),representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y asistida del Letrado D. Mateo Donnay Campo; debo : 1.- declarar la nulidad parcial de la cláusula modificativa de las variaciones del tipo de interés ordinario recogida en escritura de compraventa con subrogación de 2.5.2007 otorgada ante el Notario de Sevilla D. José Ruiz Granados con el nº 2.780 de su protocolo, y que textualmente en su apartado 4º (Novación Modificativa) dice "...LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4.25% por ciento ni superior al 12.50% por ciento nominal anual..." ; y consecuencia lógica de ello procede declarar igual cláusula limitativa a la variación del tipo de interés recogida en la cláusula financiera 3º.bis de la escritura de préstamo hipotecario de 16.9.2005 otorgada ante el Notario de Sevilla D. Juan Butiña Agusti con el nº 3.963 de su protocolo, y que en su apartado 4º dice "...".. LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3.25% por ciento nominal anual..."; 2.- condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere al EURIBOR a un año más el 0.950% nominal anual de diferencial (-sin perjuicio de las bonificaciones señaladas contractualmente, en su caso-), con efectos desde el 9.5.2013 en adelante; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil desde la presente Resolución; 3. - con imposición de costas a la demandada."
(2).- En fecha 30.05.2016 se dictó auto de aclaración/complemento de la anterior Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:: " DISPONGO : Que ESTIMANDO el recurso de aclaración y complemento formulado por escrito de 21.3.2016 de la Procuradora Sra. Bueno Ramírez en representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia nº 58/16 de 15.3.2016, debo adicionar a la misma la desestimación de la cuestión previa relativa a la carencia de objeto de interés legítimo invocada por la demandada; manteniendo en su integridad la Resolución recurrida. "
(3).- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes y, evacuados los traslados correspondientes, se presentaron escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2018.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés
Contenido de la resolución apelada.
(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid se dictó Sentencia, en el procedimiento ordinario seguido a instancia de Conrado Y Guadalupe, como parte actora, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, parte demandada, en la que se estimó la demanda de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación frente a consumidores, referida a la cláusula limitativa a la baja de la fluctuación del interés variable pactado en un contrato de préstamo. El fallo de tal Sentencia contiene los pronunciamientos siguientes:
(i).- Se declara la nulidad parcial de la cláusula del contrato préstamo de fecha de 2 de mayo de 2007, relativa a la limitación de variabilidad a la baja del tipo de interés variable pactado.
(ii).- Se condena a la restitución de las sumas cobradas de más por aplicación de tal cláusula, desde la fecha de 9 de mayo de 2013, con sus intereses.
(iii).- Se imponen las costas a la parte demandada.
(iv).- Se acuerda comunicar la sentencia la DG de Regulación del Banco de España y al Banco Central Europeo.
(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos:
(i).- Se está ante consumidores y ante una condición general de la contratación, no negociada individualmente.
(ii).- No consta que el consumidor recibiese información suficiente y adecuada sobre el alcance de la cláusula en tal contrato.
(iii).- La nulidad debe sostener la restitución de las cantidades cobradas, pero de forma limitada, como indica la jurisprudencia.
Objeto del recurso de apelación .
(3).- Apelación . Por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda.
Para ello, el recurso de apelación de se sustenta en los motivos, ahora resumidos a los meros efectos de enmarcare el debate, siguientes:
(i).- Infracciones procesales relevantes en la admisión de la prueba.
(ii).- Error en la valoración de la prueba, ya que los actores no son consumidores.
(iii).- Error en la valoración de la prueba, sobre el control de abusividad.
(iv).- De modo subsidiario, error en la aplicación el Derecho, sobre el efecto restitutivo de la nulidad y las normas reguladoras de la sentencia.
(v).- Error en la aplicación del Derecho, en materia de costas.
(4).- Igualmente por Conrado Y Guadalupe se interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia, con el fin de que se acogiese plenamente lo solicitado en demanda. A tal efecto, se sustenta en el motivo de error en la aplicación del Derecho, sobre el efecto patrimonial de declaración de la nulidad.
Previo: orden de examen de los recursos de apelación .
(5).- Como se ha expuesto anteriormente, se han deducido sendos recursos de apelación contra la Sentencia dictada en la primera instancia. El de Conrado Y Guadalupe se dirige frente a los pronunciamientos derivados de declaración de nulidad de la cláusula suelo, esto es, la determinación hecha en Sentencia de los efectos de tal nulidad. En cambio, el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se destina a atacar precisamente la declaración de nulidad misma de tal cláusula suelo, la que determina el desencadenamiento de tales efectos.
Por ello, se hace necesario analizar en primer lugar el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, referido a la cuestión esencial de la nulidad de la cláusula, y de acuerdo con el resultado de tal examen, en su caso, abordar entonces las cuestiones relativas a los efectos de la nulidad, tal cual plantea el recurso de Conrado Y Guadalupe, que por ello, habrá de abordarse en segundo lugar.
-
Recurso de apelación deducido por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA .
Motivo primero (procesal): indebida denegación de prueba .
(6).- Exposición del motivo . Indica el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que la denegación de la prueba testifical sufrida por su parte, de dos empleados de la entidad, vulnera el art. 281 y 283 LEC, y genera indefensión a la parte, con infracción del art. 24 CE, lo que, según esa parte, debe conducir a la estimación de su recurso de apelación, en el que pide exclusivamente la revocación de la Sentencia de la primera instancia, para desestimar expresamente la demanda de Conrado Y Guadalupe .
(7).- Valoración del tribunal . En ningún punto del recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se peticiona la declaración de nulidad de actuaciones, lo que sería la respuesta natural a una supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por restricción del derecho de defensa. Ello pone ya en evidencia que la finalidad de este motivo de recurso es otra, relacionada con la admisión de prueba propuesta por esa parte para segunda instancia, y probablemente, con la alegación de otro motivo distinto, el de la errónea valoración de la prueba practicada.
Por otro lado, la infracción procesal que sostiene como base la petición de nulidad se centra, en esencia, en la...
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