ATS 1032/2018, 12 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta), se dictó sentencia de 13 de septiembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 33/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1495/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza, por la que se condena a Florentino , como autor, criminalmente responsable, de dos delitos del artículo 183 ter 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, por cada uno de ellos, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable, de un delito del artículo 183 ter 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a los menores Rodolfo . y Samuel . y de comunicarse con ellos por cualquier modo, y a que les indemnice a través de sus representantes legales en las cantidades de 3.000 euros a Rodolfo . y de 1.500 a Samuel ., con el interés legal correspondiente.

Por último, se absolvía a Florentino del abuso sexual del artículo 183.1º del Código Penal , por el que venía siendo acusado.

Así mismo, se condenaba a Florentino al abono de las Ÿ partes de las costas procesales causadas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Florentino formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 14 de diciembre de 2017, en el recurso de apelación número 28/2017, estimándolo en parte.

En concreto, el Tribunal Superior consideró que debería procederse a la atemperación de la cantidad a la que se le debía condenar el recurrente en concepto de responsabilidad civil, al haberse dictado sentencia absolutoria respecto de uno de los delitos por el que venía siendo acusado.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal y Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Florentino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rabadán Chaves, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 ter del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, por introducirse contradicciones en el relato fáctico y por consignarse conceptos que, por su carácter jurídico. predeterminan el fallo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial de Zaragoza es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe reunir para fundamentar un pronunciamiento condenatorio. Estima que no concurren los requisitos necesarios para considerar la declaración de las víctimas como prueba de cargo, dada las evidentes contradicciones existentes en sus declaraciones.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Florentino , regentaba un establecimiento de hostelería denominado "Bar La Cantina" en Zaragoza. En el verano de 2016, contactó con los menores Rodolfo . y Samuel ., de 13 y 12 años de edad respectivamente. Una vez en poder de sus números de teléfono, les empezó a realizar pequeños regalos y a invitarles a consumiciones y a regalarles chucherías y pequeñas cantidades de dinero y a hacerles recargas en los teléfonos móviles.

   En determinado momento, y tras haberles confesado su condición de homosexual, en la segunda quincena del mes de julio, Florentino contactó con ambos menores, manteniendo conversaciones telefónicas y remitiéndoles mensajes por WhatsApp, invitándoles a que pasaran por el bar para merendar. Al menor Rodolfo . le envió una petición de mantenimiento de relaciones sexuales con el siguiente texto: "quiero tu leche, busca como dármela..."; solicitándole también que le remitiera una fotografía de su miembro. Así mismo, le remitió los siguientes WhatsApp: "Te eché en falta tío. Te has hecho paja hoy? Te gusta te chupen los huevos. Me los tragué casi, viste. Casi me los metí enteros en la boca, quiero correrme contigo. Porfa."

   A Samuel . le mandó el mensaje de WhatsApp siguiente: "hola Samuel , soy Florentino , vente a merendar con Rodolfo . Si no está él vente solo. No le digas nada a Samuel ., ya sabes, se pone celoso, jajajaja." Florentino se ofreció a pagarle una recarga, "si le hacía un biberón con unas gotas de agua".

   La cuestión formulada, que se asienta en las mismas alegaciones que ya se plantearan en apelación, fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia.

   El órgano de apelación indicó la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentalmente testifical, procedente de ambos menores, que ponían de evidencia los invites y regalos que les hacía el acusado como maniobra de acercamiento sexual. Además, estas declaraciones de los menores aparecían respaldadas por los mensajes de WhatsApp enviados, que el propio Florentino reconoció como propios, si bien atribuyéndoles un carácter de simple broma.

   A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia debe respaldarse. La Sala de instancia contó con prueba de cargo bastante para dar por probados los hechos del relato fáctico de la sentencia y el carácter sexual que les atribuyó.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Argumenta que no se ha acreditado mediante documento alguno que se haya producido a los menores ningún tipo de daño moral y que no se realizó ninguna prueba pericial, ni judicial ni extrajudicial que valorara económicamente la responsabilidad civil por la que fue condenado. Añade que según las propias declaraciones del menor Rodolfo . no dio ninguna trascendencia ni física ni moral a las conversaciones que tuvieron lugar con él y que, otro tanto, ocurrió con el menor Samuel .

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. Este motivo fue parcialmente estimado por el Tribunal Superior de Justicia que considero incongruente que, después de que se le absolviese al acusado del delito de abusos sexuales respecto del menor Rodolfo ., se mantuviese la misma cuantía por responsabilidad civil por daños morales. Procedió, en consecuencia, a fijar en 2.000 euros, en lugar de 3000, la cantidad que había de entregarse a los representantes legales de citado menor, y mantuvo la señalada para Samuel ., indicando que se había acreditado que ambos menores, especialmente Rodolfo ., se había encontrado durante unos días triste y decaído y que, incluso, tuvo que acudir a un psicólogo para su tratamiento.

   En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado que la dificultad de acreditación de los daños morales no significa que no existan y, en realidad, su existencia y su cuantía vienen determinadas por la gravedad de los hechos (vid. STS de 17 de mayo de 2002 ). Tampoco debe olvidarse que en el caso presente se trata de menores que, debido a su edad, pueden sufrir mayores perturbaciones en su desarrollo psicológico y sexual, a resultas de los hechos y a medida que vayan madurando. Por ello, atendida la edad de los menores y los hechos en sí, la cuantía establecida por el Tribunal Superior de Justicia resulta proporcionada y no es en absoluto arbitraria.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 ter del Código Penal .

1. Estima que no concurren los elementos típicos del artículo 183 ter 1 del Código Penal . Argumenta que no cometió los hechos por los que se le condena, pues el tipo penal exige que se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento y esta circunstancia no se acreditó en el acto de la vista oral.

   En segundo lugar, estima que en atención al tono de broma que los menores atribuían a los hechos y su carencia de antecedentes penales, la pena resultaba desproporcionada.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Este motivo no se planteó directamente en la apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   Al margen de lo anterior, de la lectura del relato de hechos probados, resulta su correcto encaje en el tipo penal apreciado, pues se describen los acercamientos, aproximaciones e insinuaciones de tono sexual que el acusado realizó con los menores Rodolfo . y Samuel ., sin que pueda tampoco deducirse de su lectura que se trataban de simples bromas y sin que, desde luego, los menores las asimilasen como tales.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, por introducirse contradicciones en el relato fáctico y por consignarse conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

1. El recurrente no desarrolla el presente motivo, sino que introduce ciertas reflexiones y pretensiones sobre la realidad y la falta de concreción de los hechos que se le imputan y que se declaran probados y que, a su entender, deberían determinar su absolución por el delito del artículo 183 ter.1 del Código Penal .

2. Esta Sala tiene establecido que el vicio formal de "falta de claridad en los hechos probados" "concurre cuando el relato histórico de la sentencia está redactado en forma que no pueda orientar, dentro del silogismo en que aquélla queda estructurada, el pronunciamiento condenatorio (o absolutorio, en su caso), por presentar dudas, ambigüedades, lagunas esenciales, o falta de las notas de que lo narrado sea terminante, categórico o concluyente, y recaiga, además, sobre elementos esenciales que sirvan a la inserción de la concreta conducta enjuiciada en la descripción típica."( STS 718/2016, de 27 de septiembre ).

3. Este motivo tampoco fue planteado en apelación. En todo caso, carece de la correspondiente argumentación, en línea con su pretensión. Como se ha hecho indicar, lo que introduce el acusado son ciertas alegaciones y reflexiones sobre los hechos declarados probados y su falta de concreción. Basta la simple lectura del relato fáctico de la sentencia, para poder comprender claramente, y sin atisbo de duda, cuáles son los hechos imputados al acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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