ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:8904A |
| Número de Recurso | 1270/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1270/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: PAA/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1270/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de D.ª Graciela presentó el día 23 de marzo de 2014 escrito en el que interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 232/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 364/2010, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Villajoyosa.
Mediante diligencia de ordenación de fecha de 12 de enero de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Máximo Lucena Fernández Reinoso, en nombre y representación de D.ª Leonor , presentó escrito de fecha 25 de abril de 2016 personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 3 de mayo de 2016, se tuvo por personada a la procuradora de turno de oficio D.ª María Paloma Gutiérrez París, en nombre y representación de D. Graciela en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Elena Martín García, en nombre y representación de D. Herminio , presentó escrito de fecha 21 de abril de 2016 personándose ante esta sala en calidad de recurrida.
Por providencia de fecha de 6 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
La representación procesal de D. Herminio presentó escrito de fecha de 25 de junio de 2018 en el que formula sus alegaciones.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).
La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse el mismo pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se funda en cuatro motivos. En el primero se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1281, párrafo primero del Código Civil, en relación con el 1593 y 1258 del mismo cuerpo legal , y por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la prevalencia de la literalidad en la interpretación de los contratos sobre la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades de los contratantes no expresadas ( STS 1/3/2007 , 23/1/2003 , 20/7/2005 y 10/10/2003 ).
Entiende la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia citada, tanto en el momento de interpretar cuál era la obra contratada inicialmente por un precio alzado, como en el momento de interpretar cuál era la modificación de obra posterior; y se aparta del contenido literal del contrato de obra firmado y de otros documentos de obligado cumplimiento por el contratista, como lo son el proyecto de obra y la modificación del proyecto de obra.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para el desarrollo de los motivos, en relación con la falta de respeto a la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, al pretender la parte recurrente una nueva valoración probatoria.
La sentencia recurrida desestima el recurso de apelación, y confirma la sentencia de primera instancia, al entender que toda la tesis sostenida por la apelante:
[...]se basa en una subjetiva valoración de la prueba que no puede prevalecer sobra la más objetiva de la Juzgadora a quo, que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio, esencialmente documental, testifical y pericial, no se desprende la existencia del error que se denuncia con cita del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el principal documento en que se basa la apelación, aportado con el número 99 de los de la demanda, no se presenta completo porque le falta el certificado emitido por el arquitecto en fecha 15 de diciembre de 2005, debidamente visado y unido a las actuaciones el día de la celebración de la vista, habiendo sido ratificado en el acto del juicio. Debe tenerse en cuenta a estos efectos que el proyecto inicial de la obra, que afectaba a la casa de la actora, en la que se había producido un siniestro, y a las de otras dos propietarias, no contemplaba la sustitución del forjado, lo que posteriormente hubo de hacerse, a petición del Ayuntamiento, con modificación del proyecto. Por otra parte, ni la declaración del arquitecto ni la de la testigo amiga de la actora que actuó como traductora, corroboran su tesis[...]
.
Por su parte, la sentencia de primera instancia señala:
[...]el Proyecto inicialmente redactado tuvo que ser modificado pues el Ayuntamiento le recomendó que, al tratarse de un edificio del casco antiguo tendrían que ser reforzados tanto la estructura como los forjados. Ante esta modificación, se produjo una alteración en el presupuesto inicialmente aceptado por las propietarias del inmueble, presentando a las mismas " DIRECCION000 , C.B." un presupuesto adicional para la realización de tales obras, presupuesto que la Sra. Graciela aceptó consintiendo que en su vivienda se dejaran de realizar determinadas partidas incluidas en el presupuesto inicial, en concreto "piso con azulejos, pintura y acabado de cocina", así resulta expresamente del documento firmado por la Sra. Graciela acompañado como documento nº 19 que se acompaña con la contestación de la demandada Dña. Leonor , no impugnado de contrario, y también de la testifical de Dña. Yolanda , practicada a través de comisión rogatoria, quien actuaba como intérprete e intermediaria entre la Sra. Graciela y su abogada Sra. Leonor , y quien afirma que la Sra. Graciela dio su consentimiento para el comienzo de las obras en el edificio, aceptando la reducción del trabajo en su casa. Siendo ello así, por parte del constructor D. Herminio se procedió a la realización de las obras conforme a lo estipulado y expresamente aceptado por la Sra. Graciela , sin que la misma pueda reclamar ahora la realización de determinadas obras que, en su momento, aceptó que no fueran realizadas[...]
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Cuestiones además que implícitamente reconoce la recurrente, al apoyar la reclamación frente a la abogada en el «daño que la letrada demandada produjo [...] por haberla mal aconsejado que renunciara a unas partidas a las que contractualmente tenía derecho».
En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 1124 del Código Civil , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que para que el incumplimiento sea resolutorio basta con que sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte que reclama ( STS 23/2/1995 , 20/5/1998 , 5/4/2006 ).
Sostiene la parte recurrente que el incumplimiento del contratista, consistente en dejar de hacer determinadas partidas so pretexto de un aumento de obra inexistente, ha sido muy grave puesto que dejó la vivienda inhabitable.
El motivo incurre en la misma causa de inadmisión mencionada en el fundamento anterior, además de la causa prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por petición de principio, al hacer supuesto de la cuestión relativa a la inexistencia del aumento de obra.
Toda la fundamentación del motivo se apoya en una premisa inexacta; a saber, que no hubo aumento de obra que pudiera justificar la no realización de determinadas partidas. Como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia de la audiencia se apoyan en la existencia de un cambio en la obra proyectada que justificó un cambio en el presupuesto, cuestiones ambas conocidas y aceptadas por la ahora recurrente; por lo que mal se pueda hablar de incumplimiento.
El motivo tercero denuncia la infracción del artículo 1101 del Código Civil , en relación con el artículo 1902 del mismo cuerpo legal , inaplicándose e infringiéndose la jurisprudencia del Tribunal Supremo que permite el ejercicio alternativo o subsidiario de acciones basadas en culpa contractual y extracontractual.
Sostiene la parte recurrente que en la demanda se ejercitaron tanto la acción de responsabilidad contractual como la acción de responsabilidad extracontractual, sin que en ninguna de las dos instancias se haya entrado a resolverlas, a partir del hecho de que sí ha existido aumento de obra y sí ha existido aceptación del aumento de obra. Sin embargo, constando que no existió aumento de obra, que el contratista demandado no realizó la obra tal y como la presupuestó y proyectó desde un principio, y que la letrada demandada no comprobó que efectivamente fuera cierto el supuesto aumento de obra alegado por el contratista, es claro que actuaron con negligencia.
Además de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por petición de principio señalada en el motivo anterior, también concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos en relación con la falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia, al plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
La parte recurrente vuelve a incurrir en el vicio casacional de formular una petición de principio, al hacer supuesto de cuestiones relativas a la existencia o no de aumento y aceptación de la obra, llegando a conclusiones distintas de las obtenidas por la sentencia recurrida.
Por otro lado, la falta de respuesta en ambas instancias al ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, en su caso sería un vicio procesal de incongruencia omisiva, que debería haber sido atacado por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal. Plantearlo en un motivo de casación supone una falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia, al tratarse de cuestiones que -por los propios argumentos de la recurrente- no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
El Pleno del Tribunal Constitucional, en sentencia n.º 7/2015, de 22 de enero (rec. 2399/2012 ), dice que «[...]el derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que incorpora como elemento esencial el de obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, aunque también se satisface con una decisión de inadmisión, por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. Esto implica, en virtud del artículo 117.3 CE , que la decisión sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas para la admisión de los recursos, como materia de legalidad ordinaria, está reservada a los jueces y tribunales, salvo que sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, resulte manifiestamente no razonada o irrazonable o incurra en un error patente ( SSTC 182/2006 , de 19 de junio, FJ 1 ; y 35/2011 , de 28 de marzo , FJ 3)[...]».
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Por ello, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por una de las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Graciela contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 232/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 364/2010, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Villajoyosa.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
