AAP Madrid 95/2018, 8 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Mayo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Número de resolución | 95/2018 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.074.00.2-2016/0006311
Recurso de Apelación 829/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Leganés
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 557/2016
APELANTE: D. Teofilo
PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
En Madrid, a ocho de mayo del dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES Nº 557/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Leganés, a los que ha correspondido el Rollo nº 829/2017, en los que aparece como parte apelante DON Teofilo, representado por el Procurador DON FELIX GONZALEZ POMARES, asistido del Letrado DON JAVIER ALBACETE GARCÍA, como apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el procurador DON JUAN JOSE MARTÍNEZ CERVERA, asistida de la Letrada DOÑA ESTHER ALOS ZARAGOZA, con relación al auto de 22 de septiembre del 2017 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Leganés, en fecha 22 de septiembre de 2017 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Pomares, en nombre y representación de D. Teofilo debiendo, en consecuencia, DECLARAR PROCEDENTE que la presente ejecución siga adelante por la cantidad en su día despachada en concepto de principal, intereses y costas, todo ello con expresa imposición a dicha parte ejecutada de las costas procesales devengadas en el presente incidente ".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del ejecutado, al que se opuso la representación de la ejecutante; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se acepta la fundamentación de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.
Auto de primera instancia y motivos del recurso
Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.
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- Auto de primera instancia
En el auto de fecha 22 de septiembre de 2017 se desestima la oposición formulada al amparo del art. 557.1.7ª LEC al alegar la existencia de cláusulas abusivas, en concreto, las cláusulas undécima, duodécima y decimosexta, referidas al carácter solidario del afianzamiento y comprender una renuncia a los beneficios legalmente reconocidos a los fiadores, la cláusula séptima al fijar los intereses moratorios al 29%. A tales motivos se opone la entidad ejecutante al estar redactadas de manera clara y comprensible y no poder apreciarse la legislación referida a los consumidores y usuarios.
Se desestiman los motivos de oposición por cuanto el título consiste en un contrato de préstamo otorgado por la ejecutante a la entidad AFORCOD S.L, dentro del marco de la actividad empresarial/mercantil desarrollada por la misma, y el ejecutado opositor como fiador solidario, por lo que no puede apreciarse la abusividad al no tener la consideración de consumidor, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, por aplicación del artículo 439 C.Comercio, se acreditan vínculos funcionales entre las ejecutadas, dada la relación laboral que les unía al tiempo de suscribirse el préstamo, y la finalidad reconocida de dotar de liquidez a la mercantil ejecutada para la que trabajaba por cuenta ajena a efectos de garantizar su propio puesto de trabajo. Todo ello sin perjuicio de las acciones, a través del procedimiento declarativo, que le correspondan a los efectos de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.
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-Recurso de apelación
2.1.- Infracción de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; del R.D. Leg. 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios; y de la jurisprudencia que interpreta las citadas nomas. El Auto infringe la doctrina emanada del TJUE que interpreta la Directiva 93/13/CEE, al respecto Auto de la Sala Sexta de 19 de noviembre de 2015, y reitera en el Auto de la Sala Décima, de 14 de septiembre de 2016, en el que le atribuye la condición de consumidor al avalista aun cuando la operación avalada sea mercantil.
Al haber quedado suficientemente acreditado que el apelante no era socio, o si se quiere, no era titular de una participación significativa en la sociedad avalada, no fue administrador o apoderado de la misma, no tenía atribuidas funciones financieras y el hecho de que la operación de crédito objeto de afianzamiento no es óbice a la hora de reputar como consumidor al avalista, ha de serle reconocida tal condición a D. Teofilo y en consecuencia y en aplicación de la legislación de consumidores y usuarios y de condiciones generales de contratación, no habiendo probado la entidad de crédito el carácter negociado de la cláusula relativa a la responsabilidad solidaria y de renuncia a los derechos de orden, división y excusión del fiador, procede declarar su nulidad conforme se solicitó en la demanda de oposición a la ejecución.
2.2.- Incongruencia por omisión de pronunciamiento e infracción de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación
La resolución recurrida incurre en incongruencia al no haber resuelto todas las cuestiones que le fueron planteadas en nuestro escrito de demanda de oposición a la ejecución despachada; concretamente omitió todo pronunciamiento sobre la denuncia de nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio fijado en la Cláusula Séptima de la póliza de préstamo, trasgrediendo con ello el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En nuestra demanda de oposición a la ejecución denunciábamos que la cláusula que establecía un interés de demora del 29%, era contraria no solamente a la normativa sobre consumidores y usuarios, sino también a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y a la jurisprudencia que la interpreta que es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. Independientemente de que la estimación del presente recurso y por tanto el reconocimiento de la condición de consumidor del recurrente lleve necesariamente a la declaración de abusivo del interés moratorio, la cláusula que establece el mismo ha de ser reputada igualmente de nula por abuso de posición dominante, tal y como tiene manifestado el Tribunal Supremo en sentencias, como por ejemplo, de 1 de octubre de 2012 .
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- Por la representación de la ejecutante se opuso a los motivos del recurso.
Póliza de préstamo
Vistos los motivos del recurso, en primer lugar hemos de establecer los hechos acreditados de los que hemos de partir.
Con fecha 3 de julio de 2014 se suscribió póliza de préstamo nº NUM000, con la intervención parcial de notario, entre Banco Popular Español S.A., como entidad prestamista, Aforcod S.L., como prestataria, don Ángel y don Teofilo, como avalistas, por un importe de 120.000 € y vencimiento el 20 de julio de 2017, con un periodo de carencia hasta el 20-07-2014, interés en carencia del 5,063 % y en amortización el 5,133%, y de demora al 29%; de conformidad a la condición primera: "El contrato se formaliza el amparo del Contrato de Financiación suscrito entre el Instituto de Crédito Oficial (en adelante ICO) y el Banco correspondiente a la Línea ICO EMPRESAS Y EMPRENDEDORES 2014...", y en decimosexta: "El/los Fiador/es presente/s en este acto constituyen fianza solidaria a favor del Banco garantizando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el/los Prestatario/s dimanantes de esta Póliza, extendiéndose dicha solidaridad con respecto a cualquier otro fiador que concurra, aunque proceda de distinto título, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división...".
En la fecha en que se suscribió la póliza don Teofilo era trabajador por cuenta ajena de la entidad Aforcod S.L., con la categoría profesional de "Director Comercial" (tal y como se deriva de las nóminas aportadas con el escrito oposición, folios 165 y ss.)
Condición de consumidor del fiador
En el primer motivo la cuestión que se plantea es la referida a la aplicación o no de la normativa...
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