AAP Valencia 47/2019, 18 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 47/2019 |
| Fecha | 18 Febrero 2019 |
Rollo nº 000877/2018
Sección Séptima
AUTO Nº 47
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILARA CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En Valencia a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales [ENJ] - 001373/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Carlos José, Carina, Luis Carlos, Luis Francisco, Alfredo, Flor y Aquilino, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN FRANCISCO TEJERO ALDOMAR y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA MARIA TATAY VALERO, y de otra, como demandante - apelado/s SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. BERNARDO JOSE PELLICER PERIS y representado por el/la Procurador/a D/Dª LORENA PEÑA CALVO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ.
En las expresadas actuaciones y con fecha 19 de julio de 2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO: 1.- Declarar nulo el estipulan "UNDÉCIMO.- EJERCICIO DE ACCIOENS Y POSESIÓN" de la escritura pública de "HIPOTECA INMOBILIARIA EN GARANTÍA DE PRÉSTAMOS" autorizada en Valencia, el 31 de mayo de 2012, por el Notario del Ilustre Colegio de Valencia, D. Simeón Ribelles Durán, si bien únicamente en cuanto establece que la liquidación practicada por la parte ejecutante deba "hacer fe en juicio". 2.- Desestimar la oposición a la ejecución, planteada en el presente procedimiento por D.ª Eva Tatay Valero en representación de D. Aquilino, D.ª Flor, D. Alfredo, D. Luis Francisco, D. Luis Carlos, D.ª Carina y D. Carlos José
, a quienes se imponen las costas de esta oposición, declarando procedente la continuación de la ejecución por sus trámites".
Contra dicho auto, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 13 de febrero de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
La representación de la parte actora Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuracion Bancaria S.A. formulo demanda de ejecución dineraria en fecha 30 de noviembre de 2017 en reclamación de la cantidad de 194.503,98 euros de principal mas intereses y costas, en virtud del préstamo por importe de 175.000 euros que en fecha 30 de mayo de 2012 Catalunya Banc S.A. concedio a la mercantil Grupo Valenciano de Gestión Inmobiliaria S.L. En dicha operación intervinieron los demandados en calidad de fiadores solidarios con expresa renuncia a los beneficios de orden, división y excusión quienes eran en el momento de la formalización de la escritura, socios de la mercantil. En fecha 21 de diciembre de 2012 se elevóa público el contrato de cesión de activos a favor del SAREB S.A. figurando entre los transmitidos por Catalunya Banc el que es objeto de esta demanda. No se demanda a la prestataria por haber sido declarada en Concurso de Acreedores mediante Auto de 20 de abril de 2016.
La parte ejecutada formulo oposición a la demanda dirigida en su contra con fundamento en los siguientes motivos expuestos en síntesis:
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- Falta de reclamación al deudor hipotecario.
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- Mala fe de la entidad ejecutante, abuso de derecho y vulneración de la doctrina de los actos propios.
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- Abusividad de la clausula de afianzamiento.
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- Existencia de sobregarantía.
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- Nulidad del procedimiento de determinación de la cantidad exigible.
La parte actora dentro de plazo presento escrito de impugnación a la oposición formulada.
Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 27 de Valencia se dictóen fecha 19 de julio de 2018 Auto por el que declaraba nulo el "estipulan" Undécimo: ejercicio de acciones y posesión de la escritura publica de hipoteca inmobiliaria en garantía de préstamos autorizada en Valencia el 31 de mayo de 2012, si bien unicamente en cuanto establece que la liquidación practicada por la parte ejecutante deba "hacer fe en juicio".
Y desestimaba la oposición a la ejecución planteada por la parte ejecutada con expresa imposición a la misma de las costas causadas.
Contra la referida resolución se alza la representación de la parte demandadaformulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:
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- De la nulidad del afianzamiento: debe analizarse en este motivo si la clausula de afianzamiento incurre en abusividad. El Auto apelado considera que salvo D. Aquilino, el resto de demandados tienen la consideración de consumidores y por tanto debe aplicarse la protección reconocida por la legislación de consumidores. La entidad crediticia impuso para poder refinanciar el crédito de la sociedad, el carácter solidario de la fianza y la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y extinción reconocidos en el Código Civil. De esta forma los avalistas prestaron su consentimiento viciado pues nunca fueron informados de las renuncias que se les imponían. El Auto se aparta de la mayoría de la jurisprudencia menor que considera que en casos como el que nos ocupa debe declararse la nulidad de este tipo de claúsulas.
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- Abuso de derecho. La entidad ejecutante se ha dirigido frente a los avalistas renunciando a la ejecución hipotecaria del deudor principal. Frente a esta argumentación entiende el Juzgador que no puede ser acogido el motivo de oposición por cuanto en fecha 7 de marzo de 2018 se decreto la conclusión del concurso y la apertura de la fase de liquidación lo que obsta la ejecución hipotecaria por lo que no puede reprocharse a la ejecutante que no instara previamente la ejecución hipotecaria y mas si se tiene en cuenta que es la prestataria, de la que son socios los ejecutados, la que promovióla apertura de la fase de liquidación. Sin embargo a juicio de la recurrente la entidad bancaria ha tenido una postura pasiva con una evidente renuncia a la ejecución hipotecaria, pues desde el impago de las cuotas en mayo de 2014 hasta la declaración de concurso en abril de 2016 no realizo ninguna actuación procesal ni extraprocesal.
Pero es que aun cuando la sociedad fuera declarada en concurso, la Ley Concursal permite al titular del crédito privilegiado iniciar la via de ejecución hipotecaria una vez transcurrido el plazo de un año desde la declaración
de concurso sin la correspondiente apertura de liquidación. De esta forma y dado que la liquidación se acuerda en mayo de 2018 contócon mas de un año desde mayo de 2017 para interponer la correspondiente demanda de ejecución hipotecaria, cosa que no hizo.
La argumentación contenida en el Auto referida a la imposibilidad de ejecutar la garantía hipotecaria debido a que se aperturóla liquidación el 7 de mayo de 2018 es insostenible por cuanto:
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- la demanda de ejecución frente a los recurrentes se interpuso el 27 de noviembre de 2017 dictándose Auto despachando ejecución el 27 de diciembre de 2017 por tanto con mucha anterioridad a la apertura de la fase de liquidación.
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- La prueba documental aportada por la apelante junto a su escrito de oposición acredita que la entidad financiera pudo y no quiso ejecutar la hipoteca sobre el inmueble.
Por tanto no es cierto que existiera ningun impedimento para iniciar la via de ejecución hipotecaria. Es sabido que los derechos de toda indole deben ejercitarse conforme a los postulados de la buena fe.
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- De la sobregarantia:El Auto en su fundamento cuarto descarta la concurrencia de sobregarantia en base a la imposibilidad por parte del acreedor hipotecario de ejecutar la garantia hipotecaria y verse abocado a dirigirse contra los avalistas. El articulo 82.4 d) del Texto Refundido de 2007 considera clausula abusiva la que imponga una garantia desproporcionada, la garantia legitima a la que tiene derecho todo acreedor ha de ser razonable En el caso presente se reclama la cantidad de 194.503,98 euros de principal mas 58.351,19 por intereses y costas. El valor pericial de la finca hipotecada asciende a 256.684 euros por lo que solo con la hipoteca se cubriría la cuantía reclamada por el ejecutante.
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- De la nulidad de la estipulación undecima:El Auto considera la estipulación undécima es nula, pero que en nada afecta a la ejecución habida cuenta que no se ha indicado por la parte oponente que la liquidación del ejecutante fuera incorrecta. Sin embargo la recurrente en su escrito de oposición impugnó expresamente la liquidación efectuada por la actora. El principio básico de prueba exige en este caso que la entidad financiera acredite la realidad de la deuda sin que sea suficiente la certificación aportada junto a la demanda de ejecucion y en cualquier caso no puede desplazarse la carga de la prueba a los avalistas demandados.
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- Vulneración de los actos propios. Los apelantes avalistas, confiaban en que en caso de impago se ejecutaría primero la garantía hipotecaria y solo en el caso de que esta no fuese suficiente podrían llegar a responder con su patrimonio propio esta confianza se ve reforzada por los actos de la ejecutante cuyas intenciones manifestadas en sede concursal eran obtener la declaración de que la finca hipotecada no se encontraba afecta a la actividad de la concursada para iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Procediendo cuatro meses después y sin haber intentado ejecutar dicha garantía real a reclamar directamente a los avalistas.
Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.
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