SAP Zaragoza 424/2018, 28 de Mayo de 2018
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2018:1247 |
| Número de Recurso | 182/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 424/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00424/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0013180
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000521 /2017
Recurrente: Sara
Procurador: CONCEPCIÓN MARTINEZ VELASCO
Abogado: JULIO EDUARDO BELTRAN FERNANDEZ
Recurrido: Sara, BANCO SABADELL
Procurador: CONCEPCIÓN MARTINEZ VELASCO, MARIA LUISA HUETO SAENZ
Abogado: JULIO EDUARDO BELTRAN FERNANDEZ, RURIK MORCILLO VILLANUEVA
SENTENCIA Nº 424/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 521/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 182/2018, en los que aparece como parte apelante-apelada Dª Sara, representado por el Procurador de los tribunales, Dª CONCEPCIÓN MARTINEZ VELASCO, asistido por el Abogado D. JULIO EDUARDO BELTRAN FERNANDEZ, y como parte apelada- impugnante BANCO SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Abogado D. RURIK MORCILLO VILLANUEVA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 7-11-2017-, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Martínez Velasco en nombre y representación de Dña Sara asistida del Letrado Sr Beltrán contra la mercantil Banco de Sabadell S.A. representado por la Procuradora Sra Huetos y asistidos por el Letrado Sr Morcillo y en consecuencia A) se declara la nulidad de la cláusula bajo el titulo "GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA " del contrato de préstamo hipotecario suscrito en virtud de escritura otorgada ante la notario del Ilustre Colegio de Zaragoza Dña Teresa Cruz Gisbert de fecha 26 de octubre de 2006 bajo el nº de protocolo nº 609 referente a los gastos de Tasación, Gestoría, Aranceles de Notaría y Registro pero no los de Actos Jurídicos Documentados, con los efectos previstos en el art 1303 del C.Civil .- Se declare la nulidad de la cláusula "RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR CAIXA DEL PENEDES" del préstamo hipotecario mencionado, y sin hacer expresa declaración de las costas causadas."
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal Dª Sara se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria impugnó la sentencia, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de mayo de 2018.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes procesales
Solicitó la parte actora la nulidad de la Cláusula Financiera Quinta denominada "Gastos a cargo de la parte prestataria" y la Sexta Bis denominada "Vencimiento anticipado" de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 26 de octubre de 2006.
La demandada alegó que las cláusulas eran válidas, que la de gastos, junto con el importe de los intereses y las comisiones obedecía a una misma oferta global y negociada.
La sentencia estimó parcialmente la demanda sin imposición de costas.
La actora formula recurso fundada en los siguientes extremos:
-Estima con arreglo a los razonamientos de la instancia que ha de incluirse en la sentencia la devolución del importe del impuesto de ITP y AJD que fue rechazado en la resolución recurrida.
-Igualmente se deben imponer las costas de la demanda a la demandada.
La demandada formula, a su vez, recurso de apelación fundada en que:
- La cláusula de gastos anulada es válida y no abusiva.
- No procede la condena al pago de los conceptos reclamados, pues no corresponde a la demandada afrontarlos.
Las partes reiteran los argumentos de la instancia en su escrito de oposición a los recursos.
Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios
Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero, (Ponente: Sr. Pastor Oliver) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.
Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos:
Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
-
la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo, la nº 560/2016, de 22 de noviembre, y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.
Las recientisimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas, han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.
Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.
Congruencia
En el presente supuesto, la actora solicitó la declaración de nulidad de dos concretas condiciones generales de contratación de su contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La demandada se opuso a la misma.
La sentencia de la instancia, más allá de lo solicitado, acordó la nulidad de las condiciones referidas y respecto a la denominada cláusula de gastos determinó qué concretos gastos debían ser asumidos por la demandada.
La actora formula recurso interesando que uno de los conceptos rechazados -el impuesto de AJD y TP- se incluya entre los afectados por la nulidad.
La demandada, no es que denuncie incongruencia en la sentencia por ultrapetita, sino que discute por razones de fondo la procedencia de la declaración de nulidad y los efectos que la misma haya de tener.
En consecuencia, estima la Sala que las partes a lo largo del proceso han mutado de común acuerdo el objeto procesal del litigio, discutiendo cuestiones que no estaban incluidas en su demanda y contestación iniciales.
Por ello, habrá de examinarse la totalidad de las pretensiones ejercitadas que hayan sido tramitadas con respecto a los principios de contradicción, defensa e igualdad procesal, y aceptadas por las partes a lo largo del procedimiento.
CUARTO Consecuencias de la declaración de nulidad
Sentada la nulidad de la cláusula de gastos sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos:
Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 Civil.
Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Bancoprestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por
lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.
Gastos reclamados y su procedencia
En cuanto a los concretos gastos reclamados, esta Sala se ha decantado...
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