SAP Zaragoza 159/2018, 26 de Febrero de 2018
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2018:471 |
| Número de Recurso | 824/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 159/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00159/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0006415
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000824 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000251 /2017
Recurrente: Covadonga, Juan Alberto
Procurador: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO
Abogado: JAVIER ARIAS HERRER
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA núm. 159/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a Veintiséis de Febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 251/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 824/2017, en los que aparece como parte apelante, Dña. Covadonga, D. Juan Alberto, representados por el Procurador de los tribunales, D. JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, asistidos por el Abogado D. JAVIER ARIAS HERRER, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, asistido por el Abogado Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13 de Julio de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Juan Alberto y Covadonga contra Banco Popular Español S.A declarando la nulidad parcial por abusiva de los apartados b) y c) de la cláusula quinta del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 18-03-2003, referida a gastos a cargo de la parte prestataria, que obliga a los prestatarios a pagar los gastos de aranceles notariales y registrales correspondientes a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, según aranceles,, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo abonar a la parte actora la cantidad de 263,60 euros, indebidamente percibidos por aplicación de la citada cláusula, más los intereses legales correspondientes desde reclamación extrajudicial y sin imposición de costas procesales causadas.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dña. Covadonga, D. Juan Alberto, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de Febrero de 2018.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
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PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.-
Los demandantes suscribieron un préstamo hipotecario con el banco demandado el 18-3-2003. En un procedimiento anterior (P.O. 863/16 instaron otra demanda por el mismo contrato y contra la misma entidad solicitando la nulidad de la cláusula suelo y las consecuencias restitutorias correspondientes.
Ahora, después de un requerimiento extrajudicial desatendido, presentan la demanda que nos ocupa, solicitando la nulidad de la cláusula de gastos (5ª) y concretamente de los conceptos de gastos de Notaría y Registro y el relativo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Total 2090,02 Euros (40718, 120 03 y 156281, respectivamente).
La entidad demandada se opuso. Alegó cosa juzgada a tenor del art. 400 LEC, respecto al anterior procedimiento. Y negó que la condición general resultara abusiva. Perfectamente comprensible y adecuada en su imputación.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Considera que los derechos notariales y aranceles registrales deben de ser compartidos equitativamente por ambas partes del negocio complejo de préstamo e hipoteca, por lo que obliga al banco a restituir la mitad de lo satisfecho por los prestatarios (263,05 Euros) y desestima lo relativo al IAJD.
Niega que existiera cosa juzgada.
El banco se aquieta a esa resolución. Y recurren los prestatarios respecto a los tres conceptos. Reiterando los argumentos vertidos en la demanda.
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PRINCIPIOS GENERALES.-
Gastos. Principios Generales.-
La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
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COSA JUZGADA.-
COSA JUZGADA.- El hecho de que antes de este procedimiento relativo a los gastos hubiese estado precedido de otro cuyo objeto fue la nulidad de la cláusula suelo, no constituye el impedimento de la cosa juzgada.
El art. 400 LEC prohíbe la reiteración del mismo objeto litigioso y causa de pedir amparándose en diferentes fundamentos jurídicos o fácticos. No la petición de distintas pretensiones entre las mismas partes, puesto que no existe una obligación jurídica de acumularlas en un mismo procedimiento.
Así lo resolvió esta sección 5ª en su sentencia 722/17, 20-11 . Citando al T.S., sentencia de 19-noviembre de 2014,
Señalaba: "Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser. alegados en la primera demanda.
Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado."
En materia de cosa juzgada respecto a cláusulas abusivas, da un mayor impulso la S.T.J.U.E. de 26-enero-2017, que al interpretar el alcance de la Directiva 93/13 en relación con la institución de la cosa juzgada, concluye que cuando una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no haya sido examinado en un anterior control judicial con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional ante el que se formula la eventual abusividad de la norma, cuando disponga de elementos de hecho y de Derecho necesarios, está obligado a apreciar, de oficio o a instancia de parte, la posible abusividad de aquéllas.
Por ello, es lícito reclamar en procedimiento nuevo, la declaración de abusividad de condiciones generales que no fueron objeto de pretensión ni de resolución en juicio precedente.
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GASTOS NOTARIALES.-
Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517
LEC ), constituye la garantía real ( arts....
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