SAP Guadalajara 89/2018, 29 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Mayo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guadalajara, seccion 1 (civil y penal) |
| Número de resolución | 89/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00089/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0001273
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2018 -A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000156 /2017
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: LUIS CARNICERO BECKER
Recurrido: Teresa, Ezequias
Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Abogado: CARLOS NUÑEZ GARCIA, CARLOS NUÑEZ GARCIA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 89/18
En Guadalajara, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 156/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 90/18, en los que aparece como parte apelante BANKINTER, S.A., representado por la Procuradora
de los tribunales Dª Marta Martínez Gutiérrez, y asistido por el Letrado D. Luis Carnicero Becker, y como parte apelada Dª Teresa y D. Ezequias, representados por la Procuradora de los tribunales Dª María Teresa López Manrique, y asistidos por el Letrado D. Carlos Núñez García, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación por abusivas (multidivisa), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 12 de enero de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Teresa López Manrique en representación de Don Ezequias y Doña Teresa, frente a BANKINTER, S.A., y declaro la nulidad parcial del préstamo suscrito por los actores en todo lo relativo al clausulado multidivisa por vicio en el consentimiento, debiendo quedar el préstamo referenciado únicamente a euros y manteniendo el resto de pactos que no impliquen cláusulas multidivisa y, en consecuencia, declaro que la cantidad adeudada por la parte actora es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de restar al importe prestado de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS EUROS (225.300,00 €) la cantidad amortizada hasta la fecha de esta resolución, también en euros, en concepto de principal e intereses, entendiendo que el préstamo lo fue DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS EUROS (225.300,00 €) y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, tomando como tipo de intereses, la misma referencia fijada en la Cláusula TERCERA B de la escritura para el euro (EURIBOR + 0,50 puntos), debiendo soportar BANKINTER los gastos que pudieran derivarse del efectivo cumplimiento de lo dispuesto, todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Teresa y D. Ezequias, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. El presente recurso trae causa de la demanda presentada por Dª Teresa y Ezequias frente a la entidad BANKINTER S.A. en la que ejercitaba una acción encaminada a que se declarase la nulidad de la opción multidivisa y clausulas relacionadas con la misma recogidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en divisas suscrito el 17 de julio de 2007, por incumplimiento por la demandada de los deberes esenciales de información que origina vicio del consentimiento por error invalidante en los actores; y, subsidiariamente, por no superar las cláusulas controvertidas el doble control de transparencia, al omitir información esencial sobre las características del producto y el riesgo que se asumía al suscribir la hipoteca con opción multidivisa; y, subsidiariamente por incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones legales y contractuales de diligencia, lealtad e información, siendo responsable de los daños y perjuicios ocasionados, condenando, en todo caso, a la entidad demandada a suprimir dicha cláusula y a dejar referenciado el mencionado préstamo a moneda euros, aplicando el tipo de interés pactado Euribor más el correspondiente diferencial, y recalculando el capital pendiente a la fecha de dictarse la sentencia, reduciendo al capital de 225.300 euros solicitado por la parte actora al momento de su suscripción todos los importes abonados por ésta como consecuencia de la opción multidivisa que la parte actora haya destinado desde la suscripción del contrato a la amortización del capital, incrementado con sus intereses.
La entidad demandada se opuso a la demanda y alegó la caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido más de 4 años desde que los demandantes pudieron tener conocimiento del supuesto error inicial; y como cuestiones de fondo, que se le dio información precontractual, al firmar el contrato y con posterioridad, sin mediar dolo omisivo, prestándose válidamente el consentimiento por los actores, sin que concurriera vicio alguno y cumpliendo la cláusula multidivisa la normativa sobre consumidores y usuarios en relación con la transparencia, por lo que no podía considerarse abusiva.
La sentencia de instancia considera que la entidad financiera demandada no ha probado que hubiera informado debidamente a los actores de los riesgos del préstamo multidivisa con carácter previo a su contratación y antelación suficiente, concluyendo así que había existido un incumplimiento de las obligaciones de información que le eran exigibles, que no podía ser suplido por los actores al carecer de conocimientos
y experiencia en productos financieros, lo que constituyó un vicio en su consentimiento, sin que la misma esté caducada, lo que, unido a la falta de transparencia que reputó existente en las cláusulas de la escritura, determinó que se acogiera la petición de nulidad de las estipulaciones referidas a la multidivisa.
La parte apelante se alza contra la sentencia dictada en primera instancia esgrimiendo los siguientes motivos del recurso: error en la valoración de la prueba en cuanto a la estimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento pues la misma estaría caducada; no se cumplen los requisitos para que se pueda apreciar pues la entidad ha cumplido con sus deberes de información a los actores; el vicio estaría purificado a la vista de los actos confirmatorios llevados a cabo de contrario; e imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato pues éste no puede subsistir sin dichas clausulas. Además, señala que tampoco procede la estimación de las acciones de nulidad por abusividad de cláusulas y por vulneración de normas imperativas, así como la acción de resolución parcial del contrato con correspondiente indemnización por daños y perjuicios por un supuesto incumplimiento de obligaciones legales y contractuales de la entidad demandada.
La contraparte se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Naturaleza y regulación del préstamo hipotecario multidivisa.
Previamente a entrar a conocer sobre los motivos del recurso de apelación, conviene precisar la naturaleza jurídica y la normativa aplicable a estos préstamos hipotecarios en divisas. En la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, se concluyó que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que " no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad ". Las razones por las que el TJUE, en esa sentencia, consideró que la operación no estaba regulada por la Directiva MiFID eran por que las operaciones de cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato (el préstamo), sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste y el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano sino que se realiza sobre la base del tipo de cambio de estas divisas en la fecha de entrega del capital del préstamo o del vencimiento de cada cuota mensual de amortización. En los apartados 47 y 48 declaró aplicable las disposiciones de protección de los consumidores como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, que instaura un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con referencia a la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, apartado 42), que declaró la procedencia de realizar un control de...
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