SAP La Rioja 202/2019, 8 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2019:238 |
| Número de Recurso | 515/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 202/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00202/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26036 41 1 2016 0003918
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327 /2016
Recurrente: BANKINTER, S.A.
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA
Abogado: LUIS MARÍA ECHEVERRÍA-TORRES BARBEIRA
Recurrido: Pascual
Procurador: JOSE LUIS VAREA ARNEDO
Abogado: SANTIAGO PALAZON VALENTIN
SENTENCIA Nº 202 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 327/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 515/2017; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.
Con fecha 26 de julio de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece:
"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda planteada por el Procurador D. José Luis Varea Arnedo, en nombre y representación de D. Pascual, contra BANKINTER SA, representado por la Procuradora Dª. Gema Mues Navarro, y en consecuencia,
1).- Declaro la nulidad de las clausulas multidivisas contenidas en la Escritura Pública de 10 de Abril de 2008, concretamente las Cláusulas Primera, Segunda y Tercera A) y D) y cualquiera otra que pudiera afectar a esta condición, manteniéndose la vigencia del resto del contrato de préstamo.
2).- Que en fase de ejecución de sentencia se establezca el capital actual del préstamo mediante la aplicación de las cuotas pagadas en concepto de principal e intereses, sobre el capital inicial en euros, y recalcular en dicha moneda las cuotas pendientes de pago.
3).- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de abril de 2019.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Recurre Bankinter S.A. la sentencia de primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, alegando en primer lugar la caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil que pretende resulta aplicable al alegar la parte demandante que su consentimiento estaba viciado como consecuencia de error, añadiendo que " el hecho de que se firmase ante Notario la escritura de préstamo, que casi tres meses después de firmada la escritura de préstamo en divisa Yenes, conste realizado en junio de 2008 un cambio de divisa a Euros, que 5 meses después de firmada la escritura de préstamo, en septiembre de 2008,conste suscrito por el actor un nuevo cambio de divisa de euros a francos suizos, unido todo ello al hecho -también acreditado-de que los actores recibían en su domicilio y podían consultar toda la información relativa al préstamo firmado en este banco (divisa contratada, cuota amortizada, amortización pendiente de pago, etc....), así como el hecho de abonar las cuotas del préstamo con posterioridad a lo anterior durante más de 5 años, evidencia que necesariamente de haber habido error en el momento de la firma de la escritura (cuestión que negamos), necesariamente con todo lo anterior ya debía haber salido de ese hipotético error la parte actora. Y, lejos de plantear queja o reclamación alguna, o ejercitar una acción como la que hoy plantea, con los cambios de divisa efectuados en junio y septiembre de 2008 todo continúo con absoluta normalidad."
La contraparte opone a tal alegación que "la Sentencia establece claramente la desestimación de la caducidad de la acción de nulidad establecida por el Artículo 1301 del Código Civil, al considerar que los cambios de divisa no prueban en modo alguno que mi representado tuviera conocimiento ni comprensión del error producido al haber aceptado suscribir una hipoteca multidivisa cuyas consecuencias desconocía.
Además se rechaza esta alegación por que la acción ejercitada en la demanda no sólo es la de anulabilidad por concurrencia de un vicio del consentimiento, sino la de nulidad por falta de transparencia y abusividad ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) y, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno Derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad."
Tal motivo de recurso no puede prosperar.
Como en un supuesto semejante con la misma parte demandada/apelante, expresamos en sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 nº 339/2018, "opone, en primer término, la entidad bancaria recurrente la caducidad de la acción ejercitada de anulabilidad por error en el consentimiento porque los prestatarios debieron ser plenamente conscientes del funcionamiento y efectos de la hipoteca multidivisa concertada, al menos, a partir de ... cuando cambiaron la divisa ..., teniendo en cuenta que ... el préstamo se vino pagando con normalidad.
Aunque los términos de la demanda interpuesta son confusos y la parte actora no ha contribuido a dotar de claridad a esta cuestión esencial porque habla indistintamente de nulidad por abusividad y de error del consentimiento, entiende esta Sala, a la vista del resumen de la demanda efectuado en el fundamento de derecho anterior en el cual se constata una incidencia especial al control de incorporación y de transparencia al que deben ser sometidas las cláusulas, que la acción ejercitada, de forma principal, no fue la de anulabilidad, como sostuvo el juez a quo, sino la nulidad de pleno derecho por abusividad de la cláusula multidivisas. Esta acción, como sabemos, no está sujeta a plazo de ejercicio alguno, es de carácter imprescriptible y a la misma no le resultan de aplicación los términos del art. 1301 del CC .
En consecuencia, no procede examinar la caducidad de la acción de anulabilidad o nulidad parcial cuando se interpone la demanda porque la acción que debió examinarse y que fue ejercitada y fundamentada en la demanda fue la de nulidad por abusividad de la cláusula.
Es más, en caso de mantener en esta alzada que la acción era la de anulabilidad por error en el consentimiento prestado y que, efectivamente, existió tal vicio del consentimiento en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario multidivisa, los efectos que se anudarían a tal declaración, como indicó la parte demandada en su contestación, serían los de nulidad del contrato de préstamo en su integridad y no sólo de alguna de sus cláusulas, como se hizo en la sentencia. En este sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo que ha rechazado la posibilidad de decretar la nulidad parcial de un contrato cuando concurra un vicio del consentimiento que afecte a elementos esenciales del contrato ya que en tal caso debe considerarse viciado la totalidad del mismo.
En concreto, en la STS de 16 de octubre de 2017 se indica:
"No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.
Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.
Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses".
Y, la STS de 8 de junio de 2017, dictada en el Recurso 1621/2014, ha señalado:
"3. Pero, sin necesidad de revisar la valoración jurídica que encierra la consideración de que en la comercialización de este producto se han cumplido los reseñados deberes de información, debemos desestimar el motivo, porque, en cualquier caso, su incumplimiento no...
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SAP La Rioja 28/2020, 29 de Enero de 2020
...de la acción no puede ser estimada, siendo de plena aplicación al presente caso los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de abril de 2019: " Como en un supuesto semejante con la misma parte demandada/apelante, expresamos en sentencia de fecha 22 de oct......