AAP Barcelona 100/2018, 18 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Julio 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 100/2018 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120178000620
Recurso de apelación 414/2018-2ª
Materia: Medidas cautelares
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S.Medidas cautelares coetáneas 145/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jesús Carlos
Procurador/a: Adriana Flores Romeu
Parte recurrida: GRUP PERS 2011, S.L.
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Cuestiones.- Impugnación de acuerdos sociales. Medidas cautelares de suspensión y anotación preventiva de la demanda
AUTO núm. 100/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DOÑA ELENA BOET SERRA
En Barcelona a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Jesús Carlos
-Letrado: Juan Manuel de Castro Aragonés
-Procurador: Adriana Flores Romeu
Parte apelada: GRUP PERS 2011 S.L.
-Letrado: Rosa María Puig Aleu
-Procurador: Carlos Badía Martínez
Resolución recurrida: Auto
-Fecha: 30 de mayo de 2017
-Demandante: Jesús Carlos
-Demandada: GRUP PERS 2011 S.L.
La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente:
" Que debo desestimar y desestimo la demanda de medida cautelar solicitada por Jesús Carlos contra GRUP PERS 2011 S.L., con condena en costas a la parte actora".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Dado traslado a la demandada, presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 28 de junio de 2018.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.
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La resolución recurrida desestima la solicitud de medidas cautelares (anotación preventiva y suspensión de acuerdos) formulada por el demandante Jesús Carlos en relación con la junta general de accionistas de GRUP PERS 2011 celebrada el 19 de abril de 2017, en la que se acordó el nombramiento de un nuevo consejo de administración, el nombramiento de ROSÉS AUDITORES S.L. como auditores de las cuentas anuales de 2015 y 2016, la modificación de los artículos 15, 26, 32 y 33 de los Estatutos Sociales, y el nombramiento de un nuevo administrador único para las sociedades filiales del grupo. El procedimiento está estrechamente vinculado con el proceso de impugnación de los acuerdos adoptados en junta general del 31 de enero de 2015, que es seguido ante el mismo Juzgado de lo Mercantil 5 (autos 288/2017 ), en la que se acordó el cese de los miembros del órgano de administración de GRUPO PERS 2011. También en ese caso se formó pieza separada de medidas cautelares, que fueron desestimadas por auto de 3 de mayo de 2017. Dicha resolución fue recurrida en apelación ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo 1182/2017 -2ª), que desestimó el recurso por auto de 21 de marzo de 2018, si bien por argumentos distintos a los del Juzgado.
-
Decimos que existe una estrecha relación entre ambos procesos, en la medida en que uno y otro se enmarca en un mismo contexto familiar y societario, los acuerdos se impugnan por las mismas causas y la resolución recurrida en este caso reitera los mismos argumentos que en el primero de los autos de medidas cautelares de 3 de mayo de 2017. A partir de ahí, las diferencias son notables, por cuanto los acuerdos adoptados en la junta de 31 de enero de 2017 son bien distintos a los adoptados en la junta de 19 de abril. Por tanto, aunque nos remitiremos constantemente a nuestras consideraciones del auto de fecha 21 de marzo de 2018, haremos un juicio específico en atención al contenido de los acuerdos impugnados. En este sentido, estimamos conveniente precisar los siguientes hechos no controvertidos:
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) GRUP PERS 2011 S.A. es una sociedad patrimonial de carácter familiar, constituida por Miguel y su esposa Silvia, ambos ya fallecidos. Su objeto social es " la adquisición, tenencia, administración y gestión de títulos, acciones, participaciones sociales, forma de representación de participación en el capital de entidades mercantiles, etc." Es titular de las participaciones de distintas sociedades filiales.
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) El capital social está dividido de la siguiente forma: Jesús Carlos, titular del 41,007% del capital social; Tomasa, titular del 14,5349% de las participaciones; Ramón, que ostente el 11,4791% del capital social; y la comunidad hereditaria de Miguel, integrada por los tres hermanos, que es titular del 32,9789% restante, que todavía no ha sido partida y adjudicada entre los coherederos.
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) El 29 de julio de 2016, Jesús Carlos interpuso demanda de partición de la herencia de Miguel, formándose auto de división de la herencia núm. 835/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia 21 de Barcelona. El 12 de enero de 2017 se celebró junta para la formación de inventario, acordándose por los coherederos designar de común acuerdo como contador al Notario Miquel Tarragona Coromina.
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) Ante el Juzgado de Primera Instancia 21, que conoce del procedimiento de partición de la herencia, el demandante solicitó como medida cautelar, en relación con las participaciones sociales de GRUP PERS 2011 S.L., que se modificara el régimen de adopción de acuerdos en el sentido de que los herederos debían tomar sus decisiones por unanimidad. La medida fue desestimada por auto de 23 de agosto de 2016 (folio 279).
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) A petición de Pedro Miguel y Tomasa, el Registro Mercantil de Barcelona, por resolución de fecha 23 de noviembre de 2016, acordó la convocatoria de Junta General de socios para el 31 de enero de 2017, bajo el orden del día que figura en la convocatoria, designando como presidente a Antonio . En dicha junta se acordó la separación de los tres miembros del consejo de administración. El acuerdo se adoptó con el voto a favor de Tomasa y Pedro Miguel, de un lado, y con el voto de la comunidad hereditaria, de otro, en la que éstos hicieron valer su mayoría de los dos tercios.
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) En junta de GRUPO PERS 2011 S.L., celebrada el 19 de abril de 2017, cuyos acuerdos se impugnan en el proceso del que dimana el presente incidente de medidas cautelares, con la misma mayoría formada por los hermanos Pedro Miguel y Tomasa, y la comunidad hereditaria, se procedió al nombramiento de un nuevo consejo de administración formado por tres sociedades, dos de ellas administradas por Tomasa (CAMP SARCH S.L. y KUROSIVO S.L.), y la tercera por Pedro Miguel (BARCELONA BUSINESS SOLUTIONS S.L.). De igual modo se modificaron los artículos 15 (competencia de la junta general), 26 (se establecen mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos en junta general), 32 (sobre el consejo administración) y 33 (sobre incompatibilidad de los consejeros) de los Estatutos. Por último, en lo que interesa a este procedimiento, se acuerda el cese como administrador único de Jesús Carlos en cuatro sociedades filiales (SIPERS S.L., AUTUMM S.L., SIXTINA S.L. y PROMOTORA DG 534 S.L.), el nombramiento de Jose Enrique como administrador, el cese de Jesús Carlos como representante del GRUP PERS en las filiales y el nombramiento de BARCELONA BUSINES SOLUTIONS como represenante de GRUP PERS en las respectivas filiales.
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El demandante sostuvo en la demanda que los acuerdos se habían adoptado en claro abuso de derecho y con evidente mala fe, aprovechándose los socios Tomasa y Pedro Miguel de una mayoría transitoria que finalizará cuando concluya el procedimiento judicial de partición de la herencia. Además, el acuerdo en el seno de la comunidad hereditaria se adoptó con infracción de lo dispuesto en el artículo 552-7, apartado 3º, del Código Civil de Cataluña, que exige la mayoría de las tres cuartas partes de la comunidad para los actos extraordinarios, como es el caso. El acuerdo, por tanto, infringe lo dispuesto en el artículo 204.1-2º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por haberse adoptado con abuso de derecho y lesionando el interés social. Como medida cautelar el demandante solicitó, al amparo de lo dispuesto en los artículos 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la suspensión del acuerdo impugnado y la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que no existe apariencia de buen derecho, en tanto en cuanto el voto emitido por la comunidad hereditaria es válido y definitivo. El artículo 552.7 del Código Civil de Cataluña distingue entre actos ordinarios, extraordinarios y de disposición; y el derecho de voto derivado de las participaciones sociales propiedad de la comunidad hereditaria es siempre un acto de administración ordinaria. Igualmente rechazó que existiera peligro en la demora y alertó de las gravísimas consecuencias que para los socios tendría la adopción de las medidas.
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El auto es recurrido por la parte actora, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en su solicitud. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme el auto por sus propios fundamentos. Para no ser reiterativos nos extenderemos en los argumentos de una y otra parte al abordar las distintas cuestiones controvertidas.
Presupuestos para la adopción de medidas cautelares. Apariencia de buen derecho.
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Son presupuestos de las medidas cautelares: (i) apariencia de buen derecho; (ii) el peligro en la demora; y
(iii) la caución. En relación con la suspensión de los acuerdos, el artículo 727.10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, además, que el solicitante o solicitantes representen, al menos, el cinco por...
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