SAP León 199/2018, 15 de Mayo de 2018
| Ponente | RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:APLE:2018:684 |
| Número de Recurso | 225/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 199/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00199/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2016 0006021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000718 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A.
Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ,,
Abogado: MARC PUJOLAS RECIO,,
Recurrido: Juana, Juana
Procurador: CARMEN SANCHEZ REYES, CARMEN SANCHEZ REYES
Abogado: JOSE LUIS SANCHEZ CALVO, JOSE LUIS SANCHEZ CALVO
S E N T E N C I A Nº.199/2018
Iltmos. Sres:
D. ª ANA DEL SER LÓPEZ. - Presidenta
D. MANUEL GARCÍA PRADA. - Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ. - Magistrado
En la ciudad de León, Quince de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil nº. 225/2018, correspondiente al Procedimiento Ordinario Nº. 718/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 7 de LEÓN, en el que intervienen BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el procurador D. Ildefonso
del Fueyo Álvarez bajo la dirección del letrado D. Marc Pujolas Recio, como APELANTE, y D. ª Juana, representada por la procuradora D. ª Carmen Sánchez Reyes bajo la dirección del letrado D. José-Luis Sánchez Calvo, como APELADA, y actuando como Magistrado Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.
- En los autos nº 718/2018 del juzgado de 1ª Instancia nº. 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 15 de enero de 2018, en cuyo fallo se dice:
« Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Carmen Yolanda Sánchez Reyes, en nombre y representación de DÑA. Juana, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Álvarez, se declara la nulidad la compraventa de Bonos Subordinados suscritos mediante orden de compra de 2009 y canje de fecha 15 de mayo de 2012; y, en consecuencia, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital invertido de 150.000 euros, más el interés legal del dinero desde que se hicieron las inversiones hasta el día que definitivamente restituye el importe entonces pagado. La demandante procederá a la devolución de las acciones y de los beneficios, dividendos u otros frutos cobrados durante la vigencia del contrato, que se determinarán en ejecución de sentencia, incrementados en el interés legal desde su percepción
Las costas se imponen a la parte demandada
.
- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Se dio traslado del recurso de apelación, y por la parte apelada se solicitó su desestimación. Las actuaciones tuvieron entrada en la UPAD de este tribunal el día 2 de mayo de 2018, y se señaló, para deliberación y fallo, el día 10 de mayo de 2018.
Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.
Por la parte demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular y del contrato de canje de dichos títulos por otros bonos subordinados obligatoriamente convertibles de la emisión II/2012; subsidiariamente solicitó la resolución del contrato.
La sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad de los contratos bancarios por error en el consentimiento, con imposición de las costas a la parte demandada: considera que, en atención al perfil inversor y al incumplimiento los deberes de información, concurre el error como vicio del consentimiento.
Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que no cuestiona que los productos contratados sean un producto complejo ni tampoco la aplicación de la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Funda su impugnación en los siguientes motivos:
-
- Nulidad de actuaciones por denegación de la suspensión del acto del juicio para proceder a la práctica de la prueba testifical solicitada por la apelante.
-
- Caducidad de la acción de anulabilidad.
-
- Inexistencia de error en la prestación del consentimiento: cumplimiento del deber de información y perfil inversor experimentado de la demandante.
- Sobre la nulidad de actuaciones solicitada.
El criterio establecido por este tribunal en su sentencia 351/2017, de 19 de octubre, no se refiere -en absolutoa un caso idéntico al presente, como se indica en el recurso de apelación. En el que fue objeto de la sentencia anteriormente citada se planteaba una denegación inmotivada y absoluta de toda la prueba propuesta que impidió la celebración del acto del juicio. En el presente caso, se admitió toda la prueba propuesta y se convocó a las partes para celebración de juicio, que tuvo lugar el día señalado, con declaración de la demandante, declaración del testigo que compareció al acto del juicio y trámite de informes.
Por lo tanto, cae por su base la identificación de supuestos: la razón de ser de la nulidad declarada en la sentencia citada es la inexistencia de acto de juicio por denegación inmotivada de la totalidad de la prueba propuesta para su práctica en el acto del juicio.
No ha resuelto este tribunal sobre la prueba propuesta para su práctica en segunda instancia porque la infracción procesal se articula también como cuestión a resolver en sentencia: el tribunal debe deliberar acerca de todas las cuestiones planteadas de manera conjunta, aunque opte, finalmente, por apreciar una infracción procesal. Si hubiera denegado la prueba habría prejuzgado la cuestión planteada como causa de impugnación de la sentencia recurrida.
No obstante, este tribunal da respuesta a la petición de práctica de prueba indicando que la prueba propuesta ya se practicó: declaró en el acto del juicio quien ofrece sus servicios de contabilidad para la demandante.
Dado que el testigo que se presentó negó haber estado presente en el acto de contratación del producto, por la parte demandada se cuestiona la idoneidad de la persona designada como testigo. Sin embargo, la carga de identificación del testigo corresponde a la parte que lo propone, que debe designarlo por su nombre y apellidos ( párrafo primero del artículo 362 LEC ), y si no es posible, con la debida identificación. En este caso, se indicó que quien debía declarar era el " Asesor financiero de DROGUERIA SANTA ANA, S.L., ex empleado de BBVA, en el momento de la contratación de los Bonos Subordinados contratados por la demandante ".
Si el testigo propuesto era un " ex empleado de BBVA " se pudo solicitar su identificación a través de dicha entidad: si a la demandada le consta que el testigo trabajó para la entidad citada es porque dispone de información acerca de él, que debía haber facilitado para la identificación.
Aunque la demandante debe colaborar en la identificación de un testigo, con base en el deber de lealtad procesal exigible ( art. 247 LEC ), tampoco puede la demandada trasladarle una carga procesal que no le incumbe: la identificación del testigo corresponde a quien lo propone. La demandante facilitó la identidad de quien realiza para ella labores de gestión y asesoramiento, y niega que exista otra persona que las lleve a cabo; facilitó la identidad de aquél en quien concurre tal condición, y no se le puede exigir que facilite la identidad de quien ella afirma que no existe. La demandada negó haber acudido acompañada de un asesor, por lo que no se le puede exigir que colabore en la identidad de una persona que desconoce: su asesor fue llevado al acto del juicio y negó su asistencia al acto de contratación.
La demandada hace supuesto de la cuestión: como una persona acompañó y asesoró a la demandada, esta debe conocerlo y facilitar su identidad. Sin embargo, esta afirmación ha sido cuestionada por la demandante: el asesor de la empresa es la persona comparecida al acto del juicio y ningún asesor externo la acompañó cuando contrató el producto. De lo contrario se entraría en un círculo vicioso: el tribunal volvería a requerir a la demandante para facilitar la identidad de esa persona y la demandante negaría su existencia.
Si el testigo era tan importante, y la demandada sabía que era un exempleado de BBVA, es porque dispone de alguna información acerca de él: en qué sucursal trabajaba, en qué fechas lo hizo, en qué empresa pasó a prestar servicios de asesoría (si es que siguió trabajando), o cuándo se jubiló... Podía haber solicitado medidas de averiguación de la identidad del testigo más allá de requerir la colaboración de la demandante. Ya en el acto de la audiencia previa se expuso el desconocimiento de ese exempleado de BBVA, sin que por la demandada se interesaran medidas complementarias de averiguación, a pesar de que por la letrada de la demandada se reconoció que tenían constancia de su existencia, lo que lleva a pensar que por alguien o por algo tenían conocimiento de la identidad de quien querían proponer como testigo. Ni siquiera en el recurso de apelación se solicitan medidas de averiguación, más allá de insistir en que se trata de "quien hubiera acudido con la demandante a la oficina de Banco Popular", cuya existencia ha sido cuestionada por la apelada y que, por ello, resulta controvertida.
Por todo lo expuesto, no resulta concurrente infracción procesal alguna, y no procede declarar la nulidad de lo actuado ni tampoco la práctica de una prueba que ya se ha practicado, sin que se identifique a quien consideran que ha de declarar como testigo, sin que se soliciten medidas para averiguarla ni ofrecer algún medio para conseguirlo.
Caducidad de la acción.
La...
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