SAP Álava 245/2018, 23 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Mayo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 245/2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007271
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007271
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 135/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 467/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua: Teodulfo y Sabina
Procurador/a / Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO y SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ y JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintitres de mayo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 245/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 135/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 467/17, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por el Letrado
D. Carlos Francisco Losada Pereda y representada por el Procurador D. Jesús Mª De las Heras Miguel, frente a la sentencia nº 407/17 dictada el 28-11-17, siendo parte apelada D. Teodulfo y Dª Sabina, dirigidos por el
Letrado D. Jose Maria Erausquin Vazquez y representados por la Procuradora Dª Soraya Martinez de Lizarduy Portillo, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 407/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de la Procuradora Sra. Martínez de Lizarduy, en representación de DON Teodulfo Y DOÑA Sabina asistida por el Letrado don José María Erausquin Vázquez, contra KUTXABANK S.A. representada por el Procurador Sr. De las Heras por la asistencia letrada de don Carlos Losada Pereda en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos:
-
- DECLARO NULAS la Cláusula Novena de Ejecución Judicial en la parte señalada en el Fundamento Tercero de esta resolución y la Cláusula Decimocuarta referente al contrato de Fianza ambas insertas en la escritura de 7 de febrero de 2008 otorgada ante el notario don Fernando Ramos Alcázar nº de Protocolo 520, y de conformidad con lo expuesto se tengan por no puestas.
-
-Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-01- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Teodulfo y Dª Sabina, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-02-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 20-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-05-18.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 7 de febrero del 2008, el matrimonio formado por don Teodulfo y doña Sabina, el matrimonio formado por don Juan Pablo y doña Angelina, y doña María Aránzazu Abecia Elorrieta, en representación de la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, hoy la mercantil Kutxabank SA, suscribieron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. En ella, la mercantil prestaba al matrimonio Juan Pablo Angelina la cantidad de 114.000 euros que deberían ser amortizados en 15 años, hasta el 7 de febrero del 2023.
Dicha escritura contenía, en cuanto aquí interesa, una cláusula novena de "Ejecución judicial" que recogía como valor de tasación de la finca II el de 69.626,70 euros, y una cláusula 14ª por la que los integrantes del matrimonio Teodulfo Sabina se constituían en "fiadores obligados solidariamente con los deudores principales" y garantizaban su obligación de pago "con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión con arreglo a los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio relativos a los afianzamientos mercantiles y 1.144, 1.822 y 1.831 y concordantes del Código Civil "
El 9 de junio del 2017, la representación de don Teodulfo y de doña Sabina interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaban que se declarará nula, por abusiva, la cláusula 9ª en lo relativo al citado valor de tasación, y nula, por vicio en el consentimiento, de la cláusula 14ª.
El 28 de noviembre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad parcial, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula novena y de la citada cláusula decimocuarta, teniendo ambas por no puestas, y condenando en costas a la demandada.
Recurrió la sentencia la demandada alegando: 1º.- Inexistencia de la obligación legal de utilizar la tasación pericial de la orden ECO/805/2003 para establecer el valor de tasación a efectos de subasta en la constitución de hipoteca. 2º.-El valor señalado en la escritura se fijó en base a una tasación conforme a esa Orden y respetaba los parámetros del artículo 682,2 de la LEC a partir del año 2013. 3º.- El fiador no se coloca en la misma situación que el deudor principal. 4º.- La renuncia era intrascendente en una fianza solidaria. 5º.- No existió error en el consentimiento. Y terminó solicitando la íntegra desestimación de la demanda.
La cláusula novena, en el apartado discutido, es una cláusula cuyo contenido no puede generalizarse y la determinación del valor de tasación se encomienda a Servatas, una entidad independiente de las partes y a la que se retribuye por su trabajo, lo que no parece, "a priori", compatible con una idea de predisposición en los términos en que, como veremos, está redactada. En definitiva, no toda cláusula inserta en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria es una condición general de la contratación, pero como señala el artículo 1.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluye la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
Quizás por ello, la parte actora invocó en su demanda el artículo 8.2 de la Ley al solicitar que se declarara abusiva la cláusula novena del contrato. Dicho precepto legal señala: "Nulidad. 1. Serán nulas de pleno derecho-2. En particular-.las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."
Cuando se firmó el contrato, estaba en vigor la redacción originaria del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y no ofrece duda alguna que, cuando ese contrato se firmó, los prestatarios y los fiadores reunían la condición de consumidores, y que, por tanto, como más tarde veremos, eran para ellos irrenunciables los derechos que dicha norma les reconocía como consumidores y usuarios, y lo que es más importante, el contrato firmado es un contrato de los que, conforme a su 59, se rigen por lo establecido en la Ley General.
Lo que, a su vez, nos lleva al ámbito de las "cláusulas no negociadas individualmente" a las que se refería el artículo 80 de la Ley General estableciendo sus tres conocidos requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa. b) Accesibilidad y legibilidad. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Y, además, la sujeción del Juez al criterio interpretativo de prevalencia de la interpretación más favorable al consumidor.
Dicho todo eso, examinaremos los motivos de recurso.
La sentencia recurrida, tras examinar la condición de consumidores de los demandantes, examina la normativa aplicable a la tasación, y a continuación señala que la tasación carece del respaldo de un informe por lo que entiende la Juzgadora de instancia que la cantidad fue determinada unilateralmente por la prestamista, y, examinando la tasación aportada con la demanda concluye que es ajustada la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo. Y, con ello abre camino al primer motivo de recurso: el que no era obligatorio, para tasar ese valor, acudir a la Orden citada.
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