STS 382/2018, 23 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, instruyó diligencias previas de procedimiento abreviado con el nº 3091/2014, contra D. Alexis , por delito de abusos sexuales a menores y, una vez decreta la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 28 de marzo de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

PRIMERO.- Probado y así se declara que durante un periodo no determinado, pero en todo caso entre marzo de 2013 y agosto de 2014, el acusado D. Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 , de Palma, con su sobrino D. Bienvenido y con la familia de éste. Aprovechando esa convivencia, en más de una ocasión, el acusado procedió, bien en su cuarto o bien en el cuarto de la menor, a quitar la ropa interior a la hija menor de D. Bienvenido , Elisa , nacida el día NUM000 -2011, para hacerle a ésta tocamientos en la zona genital.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, la menor Elisa precisó tratamiento psicológico durante once sesiones al presentar un estado de miedo e inseguridad. En la actualidad no precisa tratamiento.

TERCERO.- En fecha 31-8-2014 el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma dictó Auto por el que se prohibía al acusado aproximarse a menos de 500 metros "del domicilio de Irene sito en la CALLE000 NUM001 de Palma; así como a su persona; a Bienvenido y a los dos menores hijos de ambos", es decir, a Elisa y a su hermano Gregorio . También se le prohibía comunicarse con estas cuatro personas(sic)

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La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

Que debo condenar y condeno a D. Alexis , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menores del art. 183.1 y 4 a) del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de cinco años y cinco meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se le impone, además, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros, respecto de la menor Elisa , ya sea a su persona, domicilio, lugar de estudio, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que ésta frecuente, por un periodo de ocho años. Durante este mismo periodo no podrá comunicarse con dicha menor por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, o por cualquier otra vía informática o telemáticamente posible en la actualidad.

Se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada durante un periodo de cinco años, a ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

El acusado deberá hacer frente al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Elisa , en la persona de sus legales representantes, en la cantidad de 7.000,00 euros, que devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago(sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por D. Alexis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Alexis , se basó en los siguientes motivos de casación:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2.

Segundo, tercero, cuarto y quinto.- Se renuncian, remitiéndonos en cualquier caso a lo expresado en el motivo primero.

Sexto y séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Lecrim y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho de defensa, artículo 24.2 C.E . y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24.2 C.E .

Se formulan conjuntamente estos dos motivos desde el momento en que lo que se alega es la vulneración del principio acusatorio, afectando la infracción que ahora se denuncia a ambos derechos.

Octavo a decimoprimero.- Se renuncian, remitiéndonos en cualquier caso a lo expresado en el motivo primero.

Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 11 de julio de 2018.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abusos sexuales sobre menor de trece años a la pena de 5 años y 5 meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo. Alega, en esencia, que la única declaración de la víctima en sede judicial lo fue en el plenario y en éste no relata ningún hecho en sí mismo que resulte incriminatorio; de manera que la prueba de cargo gira en todo momento sobre la entrevista de la menor por la técnica de la UVASI, que fue grabada pero que se practicó sin participación de la defensa, y en el informe emitido por la técnica de la UTASI, respecto de la cual ni siquiera existe grabación.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos, STS nº 739/2015, de 20 de noviembre ) que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado, y para hacer posible la revisión acerca de su racionalidad en vía de recurso.

   Tales parámetros de valoración no constituyen requisitos de aceptación de manera que la falta de alguno de ellos conduzca necesariamente al rechazo de la declaración como prueba de cargo; pero la no superación de todos ellos ha de valorarse ordinariamente y a falta de otras pruebas, como un elemento que pone seriamente en duda la credibilidad de la declaración.

2. El recurrente analiza las distintas pruebas practicadas en el acto del juicio oral y considera que carecen de valor incriminatorio de suficiente entidad.

   Hemos de partir del hecho de que no se puede dar valor alguno como prueba de cargo a las manifestaciones que la menor hizo en la entrevista que mantuvo con la técnica nº NUM002 de la UVASI, ya que la misma se practicó sin posibilidad alguna de contradicción por parte de la defensa. Ahora bien, ello no empece para afirmar que en autos ha existido prueba de cargo suficiente para sostener el pronunciamiento condenatorio, tal y como se deduce de la sentencia dictada en la instancia.

   El Tribunal contó con la declaración de la menor en el acto del juicio y examina, en su valoración, los parámetros indicados en la jurisprudencia de esta Sala. Señala que la menor declaró que jugaba con el acusado «a papás y a mamás» , no recordando en qué consistía ese juego, ni si el acusado le hacía cosquillas; reconoció que se llevaba mal con él porque no quería que viviera en su casa y porque no le gustaba jugar con él a papás y a mamás -de hecho, declaró que no le gustaba jugar a papás y mamás con nadie-; y añadió que cuando jugaban a papás y a mamás ella era la mamá y el acusado era el papá, no recordando si jugaban también con una muñeca.

   Junto con ella, el Tribunal contó con el testimonio de los padres de la víctima, centrándose especialmente en el de la madre, que indicó que los hechos se pusieron de manifiesto cuando vio cómo Elisa se tocaba insistentemente en la zona de la vagina, y al llamarle la atención para que dejara de hacerlo, Elisa le preguntó por qué tenía que dejar de hacerlo cuando lo hacía con el tío Alexis , que jugaba con él a papás y mamás y que la menor le dijo que el tío Alexis le hacía lo mismo (en alusión a tocarse la vagina). A partir de este hecho señaló cómo actuaron: llevaron a la niña a la pediatra, que les remitió a la trabajadora social, que, a su vez, les derivó al Servicio de Protección de Menores.

   Por otra parte, se practicó prueba pericial, ratificada en el acto de juicio, sobre las declaraciones de la menor. Así, una de las peritos (la técnica nº NUM002 ) concluye que el testimonio de la menor es compatible con la realidad de lo sucedido. En el juicio se refirió tanto al método seguido como a los elementos que, desde el punto de vista del análisis de la credibilidad de la declaración, le llevan a esa conclusión de compatibilidad. La técnica citada en el acto del juicio explicó cómo se había llevado a cabo la entrevista con la menor y las manifestaciones que ésta realizó en su presencia: que jugaba con el tío Alexis a "papás y mamás", que quien le había tocado era " Alexis ", que le había tocado "el chochete", gesticuló con el dedo la forma en la que el tío Alexis le tocaba y señaló que no le gustaba que el acusado le tocara.

   En segundo lugar, la psicóloga de la UTASI del Consell de Mallorca confirmó la compatibilidad del comportamiento y del relato de la menor con la realidad de una situación de abusos vivida.

   Además, el Tribunal efectúa una valoración de la prueba de descargo, consistente, en esencia, en la declaración del acusado -negando los tocamientos- y en una prueba pericial de parte acerca de las carencias o errores en el informe de valoración de la técnica de la UVASI.

   En definitiva, la prueba de cargo se centra en la declaración de la menor a la que se añaden diversos elementos de corroboración, como son las pruebas testificales y periciales descritas. A la vista de lo indicado, hemos de concluir que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral. Para su convicción se apoya en las declaraciones oídas en el juicio y las periciales practicadas. El Tribunal oyó a la menor y sobre si pudo ser o no más explícita y descriptiva en tal declaración, es preciso recordar que cuando los testigos son menores, su edad puede influir de forma apreciable en la manera en que los hechos les han impresionado cuando ocurren y, consecuentemente, en la forma en la que luego los recuerdan y los relatan, sin que sean despreciables las circunstancias en las que tal relato se produce. En el caso de autos, la víctima expresó (en un lenguaje propio de su edad) hechos de naturaleza sexual y la citada declaración se vio corroborada por la declaración de la madre, que fue testigo de referencia de lo dicho por su hija y, a la vez, fue testigo directo de un comportamiento de la misma con claras connotaciones sexuales. Y a todo ello se añade la declaración referencial de unas de las peritos sobre lo que la menor le contó y las periciales sobre la compatibilidad de su relato con la realidad, en las que las peritos expresan la razón de su ciencia ante el órgano a quo .

   La motivación del tribunal es extensa, razonable y expresada de forma convincente, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar esa convicción. Una vez que se comprueba que la conclusión probatoria se ha basado en pruebas válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, queda extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva de la parte recurrente del significado de los elementos de pruebas disponibles, debiendo precisarse que la cuestión no es si pudo haber más pruebas de cargo, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

   Por ello, el motivo se desestima.

En segundo lugar, se alega la infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías. Entiende el recurrente que la vulneración se produce porque la sentencia le condena a la pena de cinco años y cinco meses de privación de libertad, cuando el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el plenario, en sus conclusiones elevadas a definitivas solicitaba, en todo caso, la condena a una pena de cinco años de prisión.

La alegación es propia de una posible vulneración del principio acusatorio.

1. El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse de la misma. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la exigencia de que exista una acusación previa a la condena, hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

2. En el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, solicitando la imposición de una pena de 5 años de prisión (folio 159 del procedimiento de instrucción). A su vez, la acusación particular inicialmente personada y ejercida por la madre de la menor, en igual trámite, solicitó la imposición de una pena de 6 años de prisión (folio 151). Sin embargo, con anterioridad al juicio oral, la citada acusación presentó escrito por el que el abogado y el procurador renunciaban de forma voluntaria a la representación procesal y defensa legal de la Sr. Irene , quien renunció, posteriormente, a designar nuevos profesionales, renunciando al ejercicio de las acciones penales, como así consta también en el acta del juicio. En dicho acto, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones de acuerdo con lo que constaba en su escrito de acusación.

En consecuencia, la única acusación que actuó como tal en el juicio oral fue la ejercida por el Ministerio Fiscal y solicitó la imposición de una pena de 5 años de prisión. Como la sentencia impone una pena superior a ésta (5 años y 5 meses de prisión) se ha producido la vulneración del citado principio.

Por ello, el motivo debe ser estimado.

Dada la estimación parcial del recurso, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECRIM ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Alexis , contra sentencia dictada pro la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, con fecha 28 de marzo de 2017, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales.

2. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1489/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 23 de julio de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca, procedimiento abreviado 85/2016 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delitos continuado de abusos sexuales a menor, contra D. Alexis , mayor de edad, nacido en Genáve (Jaén), con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De acuerdo con los fundamentos de la anterior sentencia de casación procede condenar al acusado D. Alexis como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de 5 años de prisión.