SAP Granada 267/2019, 5 de Junio de 2019
| Ponente | ROSA MARIA GINEL PRETEL |
| ECLI | ES:APGR:2019:2386 |
| Número de Recurso | 6/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 267/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 6/2018.-SUMARIO Nº 2/2017.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA e INSTRUCCIÓN Nº 3 de DIRECCION000 .- N.I.G.: 1814043P20160001308
Ponente: Dª. Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 267-ILTMOS. SEÑORES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a cinco de junio de dos mil diecinueve.-Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Granada) por abuso sexual, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal y como acusación particular Araceli representada por el Procurador Don Gabriel Francisco García Ruano y asistida de la Letrada Dña. Carmen Espadas González y de otra, como acusado Jesús Luis, nacido en Alcaudete (Jaén) el día NUM000 de 1.949, hijo de Juan Antonio y de Bibiana, jubilado, con DNI Nº NUM001
, y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 (Granada), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado dos días, representado por el Procurador Don Modesto Berbel Rubia y defendido por la Letrada Dña. Concepción Ana Ruiz Rienda, habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Dña. Mª Concepción Rodríguez Cabezas, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel.- -ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Granada) en virtud de atestado instruido por el Cuerpo de la Guardia Civil de DIRECCION002
(Granada), lo que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas núm. 303/2016 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.- SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite de sumario, que se incoó con el nº 2/17, se dictó auto de procesamiento y se remitieron las diligencias a esta Audiencia Provincial que confirmó la conclusión de sumario y abrió el juicio oral presentando las partes sus escritos de calificaciones provisionales.- TERCERO.- Examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio que se señaló el día 31 de Mayo de 2.019.- CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.- QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 a) y 192.1 y 3 del Código Penal. reputando responsable en concepto de autor al acusado Jesús Luis, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a la pena de doce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de acercarse a menos de doscientos metros a la menor Fátima, su domicilio, centro escolar o lugar frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años ( art 57.1, párrafo 2º del CP) y así como la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se cumplirá una vez ejecutada la pena, y a la inhabilitación especial para la profesión u oficio que lleve consigo contacto con menores durante quince años, al pago de las costas procesales y a que indemnice a la menor Jesús Luis en la cantidad de
10.000 euros por daño moral.-La acusación particular en sus calificaciones definitivas calificó los hechos igual que el Ministerio Fiscal e interesó las mismas penas, difiriendo solo en cuanto a la responsabilidad civil por daño moral que interesó se condenara al acusado a indemnizar a la menor en 20.000 euros, así como al pago de las costas de la acusación particular.- SEXTO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la absolución para su defendido.- -HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resultando probado que el procesado Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 20 de Abril de 2.016, sobre las 15'30 horas, en la fuente cercana a la Iglesia de la localidad de DIRECCION001
, abordó a la menor Fátima, con nueve años de edad y que tiene reconocida una minusvalía psíquica del 55 %, cuando ésta iba a casa de una amiga, y le propuso que le acompañara a un cortijo que tiene para echar de comer a los animales, aunque era otra su intención, y de esta forma la niña subió al coche del procesado. Y una vez en el cortijo, sito en el paraje conocido como DIRECCION003, a las afueras del municipio, el procesado con ánimo libidinoso, desnudó a la menor, le acarició piernas y glúteos, y le dio besos en el pecho, cuello, cara y boca, llegando el mismo a exhibir su miembro viril y eyacular sobre la menor. Después de esto duchó a la menor y se duchó él junto a ella, la vistió y regresaron a DIRECCION001 sobre las 18 horas.- -
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sin penetración previsto y penado en el art. 183.1 y 4 a) art.181 EDL 1995/16398 art.182 EDL 1995/16398 del Código Penal. Así el art. 183 encuadrado en el capitulo de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años castiga:
-
El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias : a) cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
En este caso la minusvalía síquica que padece Fátima, minusvalía cuya realidad y alcance pudo constatar el tribunal a lo largo de la declaración prestada y que fue reproducida en el acto del juicio, unida a su edad, nueve años, la coloca en una total situación de indefensión ante su agresor, pues carece de posibilidad de reacción ante el ataque abusivo perpetrado por Jesús Luis .
En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos por el nº 3 en relación con el nº 1, agresión sexual con acceso carnal vía vaginal. Pues bien, como veremos, de la prueba practicada no consta acreditado que haya habido penetración. Los hechos que se han probado no tienen su encaje en tal precepto.
El bien jurídico que protege este tipo de delitos "contra la libertad sexual", es el derecho que toda persona tiene a disponer libremente de su cuerpo, o como dice la S. de 5-12-1991, "a decidir -en el terreno de la sexualidad- lo que quiere, hasta donde quiere y como lo quiere. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2017 dice así "la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre". En el mismo sentido, en la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, se afirma que "El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo". A la luz de esta doctrina basta con que concurra el dolo genérico, que quede constancia de que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento".-
La prueba practicada en juicio oral ha consistido en las declaraciones de la menor víctima del hecho, las testificales de la madre de la menor, de la vecina que la ve bajarse del coche, de la pediatra y médico forense que la examinan el mismo día de los hechos, y la pericial psicológica de Márgenes y Vínculos, así como los informes periciales realizados en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. También declaró el acusado que negó los hechos, manifestando que llevó a la niña al cortijo y le pusieron agua y comida a las gallinas y se volvieron al pueblo.
La única prueba directa es la declaración de la menor, pues los hechos, como ocurre en este tipo de delitos, se realizan en la clandestinidad, pero la declaración de la menor goza de toda credibilidad precisamente por la inocencia de la misma, máxime cuando tiene una minusvalía psíquica reconocida del 55%, pues aunque presenta déficit cognitivo, ello no le resta credibilidad a su testimonio en los aspectos principales de los hechos vividos por la misma.
El TS en sentencia de 23 de Julio de 2.018 que estudia un hecho similar (ponente Excmo., Sr. Colmenero Luarca) nos recuerda que " La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la...
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