STSJ Andalucía 984/2017, 29 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13587 |
| Número de Recurso | 1440/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 984/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 984/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1440/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de mayo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 1440/2015, interpuesto por D. Fernando, representado y defendido por Dª Ana Calderón Paradela, contra el Auto dictado en fecha 26 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 26 de marzo de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 139/2015 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Fernando, representado por Dª Ana Calderón Paradela, en el recurso entablado contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 14 de agosto de 2014 por la Delegación del Gobierno en Melilla.
Contra la mencionada resolución judicial Dª Ana Calderón Paradela, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 24 de mayo de 2017.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 26 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla en la pieza separada de medidas cautelares 139/2015, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar del acuerdo de devolución del demandante al país de procedencia.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que del examen de los datos que constan en la pieza separada se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de la medida cautelar, no concretando los hechos en que fundamenta la genérica alusión a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni estimándose que pueda ocasionarse un perjuicio irreparable de no accederse a la medida de suspensión de la ejecución del acto impugnado, pues ello no impediría que el actor pudiese regresar a España, a lo que se añade la falta de justificación de la concurrencia de circunstancias de arraigo, por lo que debe prevalecer el principio general de la ejecutividad de las resoluciones administrativas.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Fernando aduciendo, en síntesis: que los perjuicios aducidos por la parte recurrente figuran entre los que la jurisprudencia viene considerando como de carácter irreparable o de difícil reparación, inherentes a la obligada salida del territorio nacional, resultando las consecuencias dañosas connaturales, al producirse automáticamente dicho efecto y sin que resulten negativamente afectados los intereses públicos por el hecho de suspender los efectos propios de la salida durante la sustanciación del recurso; que según la doctrina jurisprudencial basta con un principio de prueba de los perjuicios que puedan irrogarse al recurrente caso de denegar la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado, sin exigirse a estos efectos una prueba plena de los perjuicios y siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse; que, innegablemente, concurre aquí el presupuesto del periculum in mora, pues de no otorgarse la medida cautelar se produciría la salida del territorio nacional antes de dictarse sentencia sobre el fondo, debiendo inclinarse el necesario juicio de ponderación de intereses en favor del interés del particular; que la devolución supondría para el apelante una vulneración del derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 24 de la Constitución y del derecho a un proceso con todas las garantías, al hacer prácticamente imposible la materializacion efectiva de las mismas; y que el Auto recurrido adolece de cualquier tipo de fundamentación o motivación aplicable al caso, siendo a todas luces un puro formalismo.
El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por considerar que el recurso de apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la meritada resolución judicial, limitándose el recurrente a invocar los principios generales que informan toda concesión de medida cautelar y una doctrina jurisprudencial no aplicable al caso que nos ocupa y sin haber aportado en el momento procesal oportuno principio de prueba alguno de los perjuicios.
Abordando en primer término la cuestión de la falta de motivación del Auto que denuncia la parte apelante, por ser de carácter procesal y, por ello, de examen preferente -como destaca, por citar alguna, la STS 21 enero 2014 (recurso 4307/2011 )- debe recordarse, con la STS 9 abril 2014 (recurso 6475/2011 ) -que, a su vez, cita las SSTS 9 octubre 2008 (recurso 2886/2006); 18 septiembre 2009 (recurso 2730/2006); 29 octubre 2009 (recurso 6565/2003); 14 mayo 2009 (recurso 1708/2003); 4 febrero 2010 (recurso 9740/2004); y 18 marzo 2010 (recurso 9740/2004); y las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 ; y 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30-, cuya doctrina viene directamente referida al requisito de motivación de las Sentencias pero con argumentación extrapolable al tipo de resolución judicial aquí apelada (esto es, a los Autos) que el aludido es " un requisito procesal a la vez que una exigencia constitucional - artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución -; exigencia que se satisface cuando se expresan las razones que motivan la decisión y esa exposición, precisamente, permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta el fallo...
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