STSJ Andalucía 720/2017, 24 de Abril de 2017
| Ponente | SANTIAGO CRUZ GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:13358 |
| Número de Recurso | 1457/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 720/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 720/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1457/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 3ª
____________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a, 24 de abril de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional 3ª por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación Nº 1457/2015, interpuesto por D. Ana Calderón Paradela, en representación de D. Paulino contra el auto de medidas cautelares dictado el 10/04/2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla, en Procedimiento Abreviado nº 138/2015 figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado y siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó, en este recurso contenciosoadministrativo tramitado con el nº PA 138/2015 auto que denegaba la suspensión cautelar.
Contra dicho auto por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Delegación del Gobierno en Melilla, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto anteriormente por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión de la resolución de devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que del examen de los datos que constan en la pieza separada se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de la medida cautelar, no concretando los hechos en que fundamenta la genérica alusión a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni estimándose que pueda ocasionarse un perjuicio irreparable de no accederse a la medida de suspensión de la ejecución del acto impugnado, pues ello no impediría que el actor pudiese regresar a España, a lo que se añade la falta de justificación de la concurrencia de circunstancias de arraigo, por lo que debe prevalecer el principio general de la ejecutividad de las resoluciones administrativas.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal del actor aduciendo, en síntesis: que los perjuicios aducidos por la parte recurrente figuran entre los que la jurisprudencia viene considerando como de carácter irreparable o de difícil reparación, inherentes a la obligada salida del territorio nacional, resultando las consecuencias dañosas connaturales, al producirse automáticamente dicho efecto y sin que resulten negativamente afectados los intereses públicos por el hecho de suspender los efectos propios de la salida durante la sustanciación del recurso; que según la doctrina jurisprudencial basta con un principio de prueba de los perjuicios que puedan irrogarse al recurrente caso de denegar la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado, sin exigirse a estos efectos una prueba plena de los perjuicios y siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse; que, innegablemente, concurre aquí el presupuesto del periculum in mora, pues de no otorgarse la medida cautelar se produciría la salida del territorio nacional antes de dictarse sentencia sobre el fondo, debiendo inclinarse el necesario juicio de ponderación de intereses en favor del interés del particular; que la devolución supondría para el apelante una vulneración del derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 24 de la Constitución y del derecho a un proceso con todas las garantías, al hacer prácticamente imposible la materialización efectiva de las mismas; y que el Auto recurrido adolece de cualquier tipo de fundamentación o motivación aplicable al caso, siendo a todas luces un puro formalismo.
El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por considerar que el recurso de apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la meritada resolución judicial, limitándose el recurrente a invocar los principios generales que informan toda concesión de medida cautelar y una doctrina jurisprudencial no aplicable al caso que nos ocupa y sin haber aportado en el momento procesal oportuno principio de prueba alguno de los perjuicios.
Abordando en primer término la cuestión de la falta de motivación del Auto que denuncia la parte apelante, por ser de carácter procesal y, por ello, de examen preferente -como destaca, por citar alguna, la STS 21 enero 2014 (recurso 4307/2011 )- debe recordarse, con la STS 9 abril 2014 (recurso 6475/2011 ) -que, a su vez, cita las SSTS 9 octubre 2008 (recurso 2886/2006); 18 septiembre 2009 (recurso 2730/2006); 29 octubre 2009 (recurso 6565/2003); 14 mayo 2009 (recurso 1708/2003); 4 febrero 2010 (recurso 9740/2004); y 18 marzo 2010 (recurso 9740/2004); y las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 ; y 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30-, cuya doctrina viene directamente referida al requisito de motivación de las Sentencias pero con argumentación extrapolable al tipo de resolución judicial aquí apelada (esto es, a los Autos) que el aludido es "un requisito procesal a la vez que una exigencia constitucional - artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución -; exigencia que se satisface cuando se expresan las razones que motivan la decisión y esa exposición, precisamente, permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta el fallo judicial, para poder impugnar sus razones o desvirtuarlas en el oportuno recurso. En definitiva, se trata de impedir que se produzcan las situaciones de indefensión que se darían si se estimase o desestimase una petición sin explicar las razones en que se funda", habiéndose reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ) y pudiendo satisfacerse los requisitos...
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