AAP Valencia 157/2017, 10 de Abril de 2017
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2017:3132A |
| Número de Recurso | 124/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 157/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
ROLLO DE APELACION 2017-0124
AUTO Nº157
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña MARIA MESTRE RAMOS
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a diez de abril del año dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 14 de octubre de 2016 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION DE TITULO NO JUDICIAL 1366-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Valencia.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE EL INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL representado por la Procuradora de los Tribunales DªElena Gil Bayo y asistida de la Letrada DªRaquel Felez Díaz;como APELANTE-EJECUTADO DON Cristobal Y DON Loreto representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurelia Peralta Santosendo y asistidos del Letrado D. Cristobal .
El Auto de fecha 14 de Octubre de contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"SE DESESTIMA la demanda de oposición planteada por el /la Procurador/a Dª Aurelia Peralta Sanrosendo en nombre de D. Cristobal ordenando continuar con la ejecución despachada respecto de este ejecutado, y se estima la oposición formulada por Dª Loreto, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado recogida en el n.º 14 del condicionado general, dejando sin efecto la ejecución despachada frente a la misma; todo ello sin hacer imposición de costas procesales."
Notificado el auto,DON Cristobal Y DOÑA Loreto interpusieron recurso de apelación alegando, en síntesis,que el Sr. Cristobal sucribió el préstamo no para su actividad profesional sino para el mantenimiento del hogar familiar.
Realizo la gestión de contratación on line.
En aquella fecha se encontraba trabajando en "El Corte Ingles Sa" como almacenista.
Procediendo también declarar el sobreseimiento del proceso respecto del sr. Cristobal .
Notificado el auto,EL INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que no nos encontramos ante un préstamo con consumidores por lo que no procedía entrar a valorar la abusividad de la cláusula.
Así se desprende del clausulado que el préstamo lo suscriben en el ámbito profesional.
En segundo lugar no se puede declarar abusiva la cláusula dado que se sustenta en un incumplimiento esencial y grave en las obligaciones contractuales.
Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 6 de abril de 2017 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
La cuestión planteada por la parte apelante, DON Cristobal en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar el auto en cuanto a la condición de no consumidor del mismo.
El Auto dictado estableció que :
" PRIMERO.- El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción vigente al tiempo de firmar el préstamo personal, 14 de noviembre de 2011, establecía: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional
. Y su artículo 4 A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada
Aunque por la representación de los ejecutados se alega la condición de consumidores para instar la aplicaciónde la normativa especialmente protectora en materia de contratación con profesionales, lo cierto es que no consta que los dos ejecutados, en esta operación que se analiza, deban considerarse consumidores.
Así, de la documental aportada por los ejecutados aparece que D. Cristobal ostentaba desde el 22 de junio de 2010 la condición de administrador único de la empresa AFES MEDITERRANEO SL, siendo su cargo de duración indefinida, sin que conste su cese en el momento en que se firmó el préstamo personal que es objeto de ejecución. Y aun cuando el préstamo se concede por ICO a D. Cristobal y no a esta empresa, ni a ninguna otra, lo cierto es que la póliza claramente recoge, en el condicionado particular "FINALIDAD DEL PRÉSTAMO: NEGOCIO/PROFESIÓN" y en el condicionado general se refiere que el contrato está dirigido a PYMES y Autónomos así como que el destino del préstamo va dirigido a que el Prestatario obtenga de manera puntual tesorería o liquidez en el ámbito de su negocio o actividad empresarial o profesional.
Ciertamente en el ANEXO-0-PAPEL-LINEA (hoja 19/20) de la póliza se indica al ejecutado como beneficiario final, pero en un domicilio diferente al suyo particular ( PASAJE000 ), se indica una fecha de constitución de la empresa (10/11/1990) con datos referidos a una actividad empresarial, constando la firma del ejecutado, que no puede ahora desconocer. Amén de lo anteriormente indicado lo cierto es que el principio de facilidad probatoria permite entender, a juicio de este tribunal, que D. Cristobal era el que con mayor facilidad podía justificar el destino de la suma prestada, para fines no profesionales o empresariales, de modo que, no acreditado este extremo, vista la documental aportada, no se considera procedente aplicar la normativa de consumidores y usuarios pues no puede entenderse que D. Cristobal estuviera actuando en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.
No teniendo la condición de consumidor el control del tribunal sobre las condiciones generales además de exceder del ámbito de esta oposición, solo cabe al amparo de la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil,en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente."
Sustenta la parte apelante que su condición de protección de consumidor no puede ser discutida no para su actividad profesional sino para el mantenimiento del hogar familiar.Realizó la gestión de contratación on line.En aquella fecha se encontraba trabajando en "El Corte Ingles Sa" como almacenista.
Debemos de apreciar de que del propio contenido de la póliza suscrita con el ICO que en las CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE PRESTAMO DEL INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL consta:
-
-NATURALEZA JURIDICA...
-
- OBJETO.- El presente contrato de préstamo dirigido a PYMES y Autónomos(en adelante, el " Contrato ", que está formado por las Condiciones Particulares y las presentes Condiciones Generales, es de naturaleza mercantil.Se regirá por sus propias cláusulas y,en lo que no estuviere previsto, por lo establecido en la Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, demás legislación aplicable y por las disposiciones españolas contenidas en el Código de Comercio, usos mercantiles, y supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil, y en especial, al amparo del principio de libertad de pactos que proclama el artículo 1.255 del Código Civil .
A los efectos del presente Contrato, las PYMES y Autónomos no tienen la consideración de consumidores, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, dado que la suscripción del presente Contrato se enmarca en el ámbito profesional y empresarial de las PYMES y Autónomos que suscriben este Contrato.
Asi mismo se complementa con su ANEXO-folio 34.
Y además de las propias alegaciones de la parte apelante-ejecutada en el escrito de oposición a la ejecuciónfolio 114- que manifestó:
"Por otra parte el Sr. Cristobal al tiempo de formalizarse el crédito, trabaja primero de apoderado y posteriormente de administrador único por cuenta de la mercantil AFES MEDITERRÁNEO S.L,dado de alta en la misma como trabajador autónomo porque así lo exige la normativa de la seguridad social all ser también socio de la misma.Como documento 3 se adjunta certificado del Registro Mercantil de Valencia que acredita tal extremo"
Y sin que podamos entrar a conocer de los aludidos " datos laborales" que se alegan en el recurso de apelación a los que se les debe aplicar el principio sobre elprincipio de "in apellatione nihil innovetur" por el que la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 1999\7274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:
Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas...
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