SAP Valencia 120/2017, 4 de Abril de 2017
| Ponente | VICENTE ORTEGA LLORCA |
| ECLI | ES:APV:2017:3646 |
| Número de Recurso | 1062/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 120/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 1062/2016
SENTENCIA n.º 120
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 4 de abril de 2017.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis, recaída en el juicio ordinario nº 788/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valencia, sobre anulabilidad de órdenes de compra de participaciones preferentes.
Han sido partes en el recurso, como apelante, el demandante don Blas, representado por la procuradora doñaMaría Ramírez Vázquez y defendido por el abogado don Armando Galán Pastor, y como apelada, la demandada Bankia S.A., representada por la procuradora doña Elena Gil Bayo y defendida por el abogado don Luis Alamar Simó.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:
Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Ramírez Vázquez en nombre y representación de D. Blas, respecto de las participaciones preferentes del Banco de Sabadell contra la entidad Bankia S.A. por satisfacción extraprocesal consecuencia de la amortización de las participaciones por el importe de 30.000 euros.
Debiendo no hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, por las que cada parte asumirá las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Alegaciones de la parte recurrente.
La defensa del demandante interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:
(i) Sobre la responsabilidad de Bankia como entidad comercializadora del producto e (ii) inexistencia de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto del procedimiento ( art. 22 LEC ).
De la actuación de Bancaja como mera comercializadora del producto de Participaciones Preferentes.
La Sentencia impugnada considera que dicha acción no habría de haberse entablado contra Bankia.
Que la demandada haya actuado como intermediaria no le exime de responsabilidad derivada de su comercialización, y de las consecuencias de la acción de nulidad relativa, como deficiente comercializadora de un producto no adecuado al perfil de la madre de mi mandante.
La Sra. Guillerma tenía un perfil conservador respecto de sus ahorros, y eso no ha quedado desvirtuado, contratando siempre depósitos a plazo fijo o a la vista, así como productos seguros y disponibles. La propia entidad le recomendó depositar sus ahorros en participaciones preferentes, asegurándole que se trataba de un producto sin riesgo.
La encargada de proporcionar una información acorde a las características del producto era Bancaja, y no Banco Sabadell, y debía cumplir las exigencias legales al tratarse de clientes minoristas sin experiencia.
SAP de Valencia, Sección Séptima, 599/2014 de 23 de Enero de 2015
SAP de Valencia Secc. 11ª 430/2014 de 26 de diciembre de 2014
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SAP de Valencia 262/2015 de 21 de Julio de 2015
SAP de Valencia, 43/2015, de 11 de Febrero de 2015, Sección Novena
SAP de Valencia Secc. 8ª 278/2015, de 29 de octubre de 2015 .
Inexistencia de carencia del objeto del proceso por satisfacción extraprocesal del principal reclamado en la demanda.
Tal abono del importe no produce la carencia del objeto del proceso, porque también forman parte del mismo los intereses reclamados, así como las costas del procedimiento.
Además, cuando se produjo el pago mi mandante había tenido que recurrir a la vía judicial para recuperar lo invertido por su madre, teniendo que verse obligado a afrontar gastos de ineludible asunción.
SAP de Alicante, Sección 8ª, de 8 de Noviembre de 2007 :
SAP de Málaga, Sección Sexta, de 18 de Junio de 2014 :
Así las cosas, no puede interpretarse como satisfacción extraprocesal la amortización del importe de las Participaciones Preferentes a mi mandante, pendente el procedimiento, y sin que Bankia responda de los restantes efectos de la interposición de la demanda. Por este motivo, entiende esta parte que (1) aceptada la teoría de la legitimación pasiva de Bankia para ser demandada, y (2) la inexistencia de la satisfacción extraprocesal al respecto del objeto del procedimiento, debe entrar el Juzgador en esta instancia a valorar sobre el fondo del asunto, lo que dará lugar a la estimación de la demanda en los términos interesados, y satisfactorios, para la parte demandante.
Infracción del artículo 1.303 CC . Estimación de la acción de anulabilidad.
La entidad bancaria ha omitido cualquier prueba conducente a acreditar su cumplimiento riguroso de los artículos 78 y 79 LMV, sólo puede deducirse la existencia de una clara nulidad en la relación jurídica entablada entre las partes.
Es doctrina del TS que la determinación de la acción se efectúa no solo por la petición obrante en el suplico sino también por la fundamentación jurídica y fáctica empleada, quedando facultado el juez, para caso que existiera una indebida calificación de la acción, entrar a valorar la acción realmente subyacente para hacer pronunciamiento sobre la misma, siempre y cuando no haya una introducción de nuevos datos fácticos o modificación sustancial de la fundamentación jurídica.
Por todo ello conviene que se estime la acción de nulidad ejercitada, y su estimación conlleva las consecuencias previstas en el artículo 1303 CC .
Basta leer la demanda formulada por el Sr. Blas para comprobar que se está imputando a BANKIA S.A. una deficiente actuación consistente en colocar un producto financiero de riesgo a la madre del actor sin haberle informado convenientemente de los riesgos que ello conllevaba ni haber analizado previamente su perfil como inversora, como de haberle informado erróneamente por afirmarle que se trataba de un producto con el que podía recuperar su dinero nada más que solicitara la venta, cuando la realidad no era esa.
En aras a resolver la cuestión de la posible existencia de un error por falta de una clara y correcta información se hace forzoso considerar, como punto de partida, que el producto objeto de compraventa son acciones preferentes, siendo este un producto complejo con evidentes riesgos y peligros para el inversor, como se demuestra en base a la propia DA 2 de la Ley13/1985 (según redacción vigente al momento de la emisión), que recoge los requisitos de tal producto. Recordando como la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que:
"son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.
Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión..."
En definitiva parece evidente que nos encontramos ante un producto financiero complejo y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales productos ha tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.
En la medida que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo, sería aplicable a tales ventas el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, que ya de inicio introdujo ciertas exigencias para la comercialización de productos con cierto riesgo como el presente, imponiendo a las empresas titulares de servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.
Por su parte el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva " ( art. 5.3). Aumentándose las exigencias con Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, como consecuencia de trasponer la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones...
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SAP Valencia 126/2021, 25 de Marzo de 2021
...pues en tal sentido ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial. Baste para justificar tal aserto, invocar la S.A.P. de Valencia (Sección Sexta) de fecha 4 de abril de 2017, que en un supuesto similar al que nos ocupa viene a manifestar: "... Es cierto que Bankia actuó como intermediari......