AAP Valencia 117/2017, 22 de Marzo de 2017
| Ponente | VICENTE ORTEGA LLORCA |
| ECLI | ES:APV:2017:5978A |
| Número de Recurso | 1106/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 117/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 1106/2016
AUTOnº117
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistradas
Doña María Mestre Ramos
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
En la ciudad de Valencia, a 22 de marzo de 2017.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha 5 de octubre de 2016, recaído en lapieza de oposición a la ejecución nº 918/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Mislata (Valencia), sobre abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, suelo y techo.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, los ejecutados demandantes de oposición don Bernabe
, representado por la procuradora doñaMaría Paz Contel Comenge y defendido por el abogado don Jorge Eugenio Vaya Mira, y doña Josefa, representada por la procuradora doñaEva Domingo Martínez y defendida por el abogado donJuan Climent Serena, y como apelada, la ejecutante demandada de oposición BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el procurador donFrancisco Cerrillo Ruesta y defendido por el abogado don Javier Soto Ibáñez.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva del auto apelado dice:
No ha lugar a declarar de oficio la nulidad por abusivas de la cláusula de vencimiento anticipado e intereses moratorios y consecuentemente a ello, PROCEDE continuar el presente procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. por los trámites oportunos, condenándose, además, en las costas a la parte ejecutada opuesta.
Alegaciones de los recurrentes.
Las respectivas defensas de ambos demandantes de oposición, interpusieron recurso de apelación en sendos escritos, idénticos en esencia, alegando resumidamente:
La contraparte intenta huir de la normativa comunitaria, huir de la aplicación de dichas normas causaría indefensión por la selección arbitraria de un ordenamiento, que no prevalece sobre el comunitario, por ser la materia de consumo (Directiva 93/13), el ámbito propio de su competencia, cuyo máximo interprete es el TJUE.
Sin hacer caso el juzgador de la instancia del derecho comunitario, y aplicando únicamente el derecho interno manifiestamente incompatible con el comunitario, puesto que las cláusulas ya declaradas abusivas se aplican a mi mandante. Y al ser declaradas nulas por el tribunal supremo en procedimiento de consumidores son cosa juzgada.
Durante el presente procedimiento han sido declarados por el TJUE opuestos a la normativa comunitaria, las causas de oposición y plazos y recurso de la antigua LEC, los art 693.2° LEC y 114 L.H, de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por Auto del TJUE, de 17 de marzo de 2016 .
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Al ser declarados opuestos a la normativa comunitaria (Directiva 93/13, de 5 de abril), los art 693.2° LEC, y 114 LH, y el plazo de la Ley 1/2013, el juzgador de la instancia carecía de elementos de derecho necesarios para hacer el control de oficio de las cláusulas abusivas. No es acorde a la normativa comunitaria que la ejecutante se escude en extemporaneidad y cosa juzgada, para perpetuar sus abusos en cláusulas, cuando la resolución en un procedimiento ejecutivo "nunca tiene carácter de cosa juzgada".
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Solo se trata de seleccionar la norma adecuada aplicable, que es la comunitaria y proteger la tutela judicial efectiva y prioritaria del derecho comunitario para mi mandante.
La cláusula suelo es ya cuestión zanjada en nuestro ordenamiento.
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Y no es efectivo, para la aplicación del derecho comunitario remitir a las partes demandadas, a un juicio ordinario cuando mi mandante ya haya perdido su propiedad (STJUE caso AZIZ).
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La cuestión de las cláusulas abusivas suelo ya está resuelta por el Tribunal Supremo.
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AAP de Valencia. Secc. 6ª, de 16 de junio de 2014.
En cuanto al interés moratorio:
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Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016, y STS de 3 de junio de 2016 ( STS PLENO 364/2016 ).
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El Tribunal Supremo en cumplimiento de la ultima STJUE, y para la cláusula de interés moratorio, fija en 2 puntos por encima del interés remuneratorio. Todo lo demás es abusivo.
La cláusula de vencimiento anticipado. Realizamos las siguientes manifestaciones:
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Es criterio unificado de las Secciones de la Audiencia Provincial de Valencia, declarar el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, cuando en el título ejecutivo que fundamenta el procedimiento de ejecución hipotecaria, consta "la facultad del vencimiento anticipado, por una sola cuota o cualquier cuota de amortización o de intereses" y dicha facultad de vencimiento anticipado, sirve de fundamento de la ejecución. En este sentido Auto 113/2016, de 17 de marzo, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8 . (Procedimiento 873/2015).
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Para atender a los criterios para declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y el sobreseimiento de la ejecución instada en base a dicha cláusula, la AP de Valencia, atiende en abstracto a la existencia de dicha cláusula, aunque el profesional, no la hubiere utilizado.
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Con la última sentencia del TJUE, quedan zanjadas las objeciones de la STS 705/2015 . El TJUE en auto de 17 de marzo, ha quitado la razón al TS
Pidió
A:- Declarar la nulidad de actuaciones, para garantizar la tutela de mi mandante. Revocando la resolución recurrida, y
B.- Declarar abusivas las cláusulas solicitadas en el escrito de oposición a la presente ejecución y:
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- Convocar, si lo estima necesario, la vista.
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- Resolver incluso de oficio, seleccionando el ordenamiento comunitario, con sus atributos de prioridad y efectividad, sobre la declaración de abusividad de las cláusulas.
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- Sobreseer la presente ejecución, pronunciándose sobre las respectivas costas.
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- Que en caso de apartarse de la normativa comunitaria expuesta en los antecedentes, plantee la pertinente cuestión prejudicial ante el TJUE.
Alegaciones de la parte apelada.
La defensa de BBVA presentó escrito de oposición al recurso de doña Josefa, alegando en síntesis:
Previo a despachar ejecución en el procedimiento hipotecario, el Juzgado, mediante Providencia de 11/03/14, dio traslado por quince días a las partes para alegar sobre la abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, conforme al artículo 552.1 LEC . Dicho traslado no fue evacuado por los ejecutados.
El Auto de despacho de ejecución de 12/05/14 declaró abusiva la cláusula de intereses de demora.
El 12/05/15, se celebró la subasta de la finca hipotecada y por Decreto de 27/05/15, se adjudicó a mi mandante.
Solicitada por D. Bernabe la justicia gratuita, la Diligencia de ordenación de 28/05/15 suspendió el plazo para recurrir el Decreto de adjudicación.
Nombrada representación procesal de oficio a los ejecutados, a ambos, en 9/05/15. No se presentó escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, ni se recurrió el Decreto de adjudicación.
Por Diligencia de ordenación de 23/06/15, se decretó la firmeza del Decreto de adjudicación.
El 24/11/15, se presentó escrito solicitando la continuación de la ejecución por los importes aún adeudados por los ejecutados, dictándose Auto de despacho de ejecución el 11/12/15 (ejecución de títulos no judiciales 918/15).
El único trámite pendiente es el lanzamiento de los ejecutados.
El presente procedimiento de ejecución se instó conforme a lo dispuesto en el artículo 579.1 LEC .
El título que se ejecuta ya fue objeto de control judicial y no cabe ahora la revisión de la posible abusividad de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, anulando la de intereses de demora y no objetando ni el Juzgado ni los demandados, nada respecto de la cláusula suelo y de intereses ordinarios, la actitud de los ejecutados durante todo el procedimiento hipotecario fue pasiva, sin oponerse al mismo, ni hacer alegaciones sobre la supuesta abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario.
AAP de Valencia nº 216/2016 de 25 de febrero, Sección Novena, Rollo 1651/2015,
No cabe pues revisar una segunda vez, en aras de la seguridad jurídica la posible abusividad de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo desestimarse la oposición presentada de contrario.
AAP Valencia, sec. 9ª, A 24-11-2015, nº 753/2015, rec. 1283/2015
AAP Madrid, sec. 10ª, A 14-12-2015, nº 425/2015, rec. 881/2015
No es cierto lo argumentado de contrario respecto de que no se debatió sobre las cláusulas de vencimiento anticipado y de las cláusulas suelo, se les dio traslado a las partes para alegar sobre la abusividad de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario mediante Providencia de 11 de marzo de 2014, traslado que no fue evacuado por ninguno de los ejecutados.
STS de 23/12/2015, señala que "la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción"
No se puede pretender en base a la STS 705/2015, de 23 de Diciembre, que la misma tenga el efecto de cosa Juzgada sobre un procedimiento el Hipotecario, instado con anterioridad, en el que ya se ha producido la adjudicación del bien hipotecado, y cuyo despacho de ejecución es de 12/05/14, cuando todas las oportunidades de su cuestionamiento han sido obviadas de manera recurrida y sucesivamente por los ejecutados.
Nos remitimos a lo argumentado en el escrito de oposición al recurso de apelación de D. Bernabe, respecto de la abusividad de las cláusulas de la escritura de...
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