ATS, 3 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:8290A |
| Número de Recurso | 259/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/07/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 259/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 259/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 3 de julio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 141/16 seguido a instancia de D.ª Irene contra Sociedad de Servicios del Principado de Asturias SA, sobre derechos-cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 27 de diciembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de enero de 2018 se formalizó por el letrado D. Andrés de la Fuente Fernández en nombre y representación de Sociedad de Servicios del Principado de Asturias SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la cuestión suscitada consiste en determinar los efectos de la declaración de fraude en la contratación temporal llevada a cabo en la empresa demandada, empresa pública de carácter instrumental, y en particular si es la adquisición de la condición de indefinido o de indefinido no fijo.
La demandante viene prestando servicios por cuenta de la Sociedad de Servicios del Principado de Asturias SA [SERPA] desde el 26-3-2009, fecha de la firma de contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, en los concretos términos que allí se refieren. La sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda declara la relación laboral indefinida desde el 26-3-2009, si bien descarta la reclamación por diferencias retributivas. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de diciembre de 2017 (Rec 2518/17 ) desestima el recurso de la administración y resuelve, en aplicación de la STS de 6 de julio de 2016 , rechazando aplicar a la trabajadora la doctrina jurisprudencial dictada a propósito del fraude en la Administración Pública. Sostiene que los trabajadores del sector público administrativo son indefinidos no fijos y los del sector público empresarial pertenecientes a las empresas bajo la firma de sociedades cuyo capital es público son indefinidos fijos. La construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas aunque pertenezcan al sector público al no estar obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública a que se contrae el mandato del art. 103-3 CE . En el caso, la empresa demandada es una empresa bajo la forma de sociedad mercantil anónima cuyo capital social es de titularidad pública y por tanto encuadrada dentro del sector público empresarial no subsumible en un concepto amplio de Administración a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos. No es una sociedad pública empresarial sino una sociedad mercantil estatal a la que son inaplicables las normas del estatuto básico del empleo público.
Acude la demandada en casación para la unificación de doctrina, invocando para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Asturias de 24 de abril de 2009 (Rec 453/09 ), confirma el fallo de instancia que estimó parcialmente la demanda declarando indefinida la relación laboral del demandante con la Sociedad Municipal para la que prestaba servicios - Jardín Botánico Atlántico de Gijón SA cuyo socio único es el Ayuntamiento de Gijón-. En suplicación, únicamente se debaten los efectos de la contratación fraudulenta, esto es si la relación debe considerarse indefinida o fija. La Sala, con apoyo en STS de 19.1.2009 , estima de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre contratación temporal irregular por la Administración y su conversión en contratación indefinida y no fija, al considerar que la sociedad municipal, al igual que la estatal, está sometida a los principios de igualdad, capacidad y mérito para seleccionar a su personal por así disponerlo tanto la Legislación de Régimen Local como el Convenio Colectivo aplicable.
De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas aun cuando en ambos casos se trata de sociedades anónimas cuyo único socio es la Administración. Ahora bien, en la sentencia de contraste se trata de una sociedad municipal cuyo único socio es un Ayuntamiento sujeto al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Gijón y del Personal Laboral de las Empresas Municipales. La legislación de Régimen Local y el Convenio colectivo establecen un régimen especial para la contratación del personal laboral y que supone el sometimiento a los principios de igualdad, capacidad y mérito para seleccionar a su personal. Concluye que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida. Nada semejante acontece en la recurrida en la que para empezar el capital social de la demandada pertenece al Principado de Asturias y no existe normativa específica que obligue a la contratación con arreglo a los principios constitucionales para el acceso a la función pública.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
Por otra parte, concurre como causa de inadmisión la falta de contenido casacional al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala contenida en las STS 18/9/2014 (Rec 2323/13 ), 20/10/2015, (Rec 172/14 ) y 6/7/2016 (Rec 229/15 ), inaplicables por otra parte en la de contraste por evidentes razones temporales. Declaran estas sentencias que la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE . Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión. En definitiva, a las sociedades mercantiles públicas -sector público empresarial- independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , ni tampoco el EBEP, por lo que ninguna razón existe para que el fraude en la contratación implique la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Andrés de la Fuente Fernández, en nombre y representación de Sociedad de Servicios del Principado de Asturias SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 27 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2518/17 , interpuesto por Sociedad de Servicios del Principado de Asturias SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón de fecha 22 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 141/16 seguido a instancia de D.ª Irene contra Sociedad de Servicios del Principado de Asturias SA, sobre derechos-cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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