ATS, 18 de Julio de 2018

El procurador de los Tribunales D. Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de Radio Ambiente Musical S.L., interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional contra la resolución, de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el Subsecretario de Industria, Energía y Turismo (por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo), desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por dicha recurrente contra la Orden IET/90/2016, de 27 de enero, en materia de limitaciones a la propiedad y servidumbres para la protección radioeléctrica de la estación de comprobación técnica de emisiones radioeléctricas situada en la sede de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en Madrid.

En la citada orden, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), se pone de manifiesto la necesidad de proteger la estación de Comprobación Técnica de Emisiones Radioeléctricas (CTER) de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, sita en su propia sede en la Calle Capitán Haya de Madrid, a fin de que se pueda desarrollar eficazmente la labor de control de la utilización del dominio público radioeléctrico a través de la citada Estación CTER y asegurar su protección. Para ello, se expone en la orden, «se establecen las limitaciones a la propiedad y las servidumbres que resultan necesarias en conformidad con el proceso de constitución establecido en el artículo 5 del mencionado Reglamento aprobado por Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre » . Dichas servidumbres alcanzan un determinado ámbito geográfico, definido en la orden, y se refieren a la altura máxima de los edificios, a la distancia mínima a la que podrán ubicarse industrias e instalaciones eléctricas de alta tensión y líneas férreas electrificadas, a la distancia mínima a la que podrán instalarse transmisores radioeléctricos y a la imposibilidad, para los propietarios u ocupantes de los predios colindantes a la Estación CTER, de realizar obras o modificaciones en los predios sirvientes que impidan las limitaciones y servidumbres establecidas en la presente orden. La orden reconoce, asimismo, ciertas excepciones a su ámbito de aplicación; en concreto, los edificios, industrias, tendidos eléctricos de alta tensión, ferrocarriles electrificados y transmisores radioeléctricos legalmente establecidos con anterioridad a su publicación.

Mediante sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2018 (procedimiento ordinario núm. 310/2016), la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional desestimó el recurso y confirmó la resolución impugnada.

Pone de manifiesto la Sala de instancia que para determinar cuál es el procedimiento de aprobación de tales servidumbres ha de atenderse al artículo 33 LGTel que es la norma aplicable en esta materia. El citado precepto se estructura en dos párrafos que se refieren a supuestos distintos, considerando la recurrente que resulta de aplicación el segundo de ellos (y de ahí su alegación de que procede la aprobación de un Real Decreto) y la Administración, el primero. La Sala considera que es de aplicación el artículo 33.1 LGTel a la vista del contenido de la orden impugnada, pues ese primer párrafo prevé el establecimiento de limitaciones a la propiedad y a la intensidad de campo eléctrico y las servidumbres que resulten necesarias, además de por motivos de seguridad pública o en virtud de acuerdos internacionales, para la protección radioeléctrica de determinadas instalaciones o para asegurar el adecuado funcionamiento de estaciones o instalaciones radioeléctricas utilizadas para la prestación de servicios públicos. Y eso, se señala en la sentencia, es precisamente lo que pretende la orden impugnada en relación con la concreta estación CTER situada en la sede de la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información.

A lo anterior añade la Sala de instancia que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 del Reglamento aprobado por el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre , la constitución de limitaciones y servidumbres se aprobará por orden, que será publicada en el Boletín Oficial del Estado y notificada a los interesados en los términos previstos en el artículo 59 LRJPAC. Por ello descarta las alegaciones de la parte actora relativas a la infracción del procedimiento legamente establecido, subrayando que, aun de estarse en el segundo de los supuestos previstos en el artículo 33 LGTel, no se exige la aprobación de las limitaciones por un Real Decreto, sino que la Ley remite a un Real Decreto para definir los términos en que cabe imponer tales modulaciones, en este caso, el RD 1066/2001 .

Por lo que concierne a la pretendida vulneración del trámite de audiencia previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno y en el artículo 5.2 del RD 1066/2001 -que remite al artículo 84 LRJPAC-, señala la Sala que en el expediente administrativo se pone de manifiesto que el trámite de audiencia previsto en el citado artículo 84 LRJPAC resulta de aplicación, pero que, cuando los interesados en el procedimiento sean desconocidos o se ignore el lugar de la notificación, se publicará un extracto en el "Boletín Oficial del Estado" para información pública, otorgándose un plazo de veinte días para la presentación de alegaciones. En este caso, se dio traslado de la orden al Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información (CATSI), siendo sometido el proyecto a informe del Consejo, en el que presentaron alegaciones diversas empresas, publicándose con posterioridad un extracto de la orden en el BOE de 24 de noviembre de 2015 a fin de someter el proyecto a información pública. Descarta, en definitiva, la pretensión de nulidad de la recurrente por este motivo.

Notificada la sentencia, la representación procesal de la entidad recurrente ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción de los artículos 21.1 b ) y f ) y 24.3 de la Ley 50/1997 , sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias y los informes preceptivos requeridos, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta dichos preceptos, en relación con el artículo 9.3 CE . Denuncia, asimismo, la infracción de los apartados 2 y 5 del artículo 5 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , que exigen, respectivamente, la observancia del trámite de audiencia -también previsto en el artículo 84 LRJPAC (al que se remite el citado art. 5.2 RD 1066/2001 ) y en el art. 24.1 c) de la Ley 50/1997 - y la tramitación del expediente de imposición de limitaciones y servidumbres con arreglo a lo establecido en la legislación de expropiación forzosa. Todo ello en relación con el artículo 62.2 LRPAC (nulidad de disposiciones administrativas).

Denuncia, en tercer lugar, la infracción de los arts. 9.3 , 120.3 y 24.1 CE (garantía de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, derecho a la motivación de las sentencias, y derecho a la tutela judicial efectiva que incluye el derecho a obtener una resolución sobre el fondo) y de los artículos 33.1 y 67.1 LJCA , al haber incurrido la sentencia en incongruencia mixta o por error, dejado imprejuzgadas las pretensiones de la demandante relativas a la aplicación del procedimiento establecido en la Ley de Expropiación Forzosa, basando, en cambio, la desestimación del recurso en la determinación de si resulta aplicable el primero o el segundo apartado del artículo 33 LGTel, cuestión que no fue planteada en el recurso contencioso-administrativo. Se acredita, con ocasión de la denuncia de estas infracciones, que se promovió incidente de complemento y posterior aclaración, que fueron rechazados por la Sala de instancia.

Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo, se invoca en el escrito de preparación la concurrencia del supuesto descrito en el artículo 88. 2 g) LJCA al impugnarse una resolución judicial que resuelve un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general. Sostiene la recurrente que la orden impugnada tiene esa naturaleza, al tratarse de una orden dictada por el Ministro, sin que este hecho haya sido discutido en el proceso.

Se invoca, asimismo, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88. 2 a) LJCA , en relación con la jurisprudencial del propio Tribunal Supremo (como permite el auto de 29 de marzo de 2017 ) e interpretando de forma amplia el requisito relativo a que se trate de cuestiones sustancialmente iguales. Desde esta perspectiva, alega que la sentencia impugnada contradice la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en la interpretación del art. 24.1 b) Ley 50/97 y sobre la exigencia de la adecuada motivación de la norma y de recabar y conservar en el expediente de elaboración de una disposición de carácter general «cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto», a fin de poder valorar la legalidad y acierto de la norma. En este caso, razona la recurrente, la tramitación de la orden no se acompaña de ningún informe técnico sobre el defectuoso funcionamiento de la CTER que haga necesaria la imposición de servidumbres, sin que la sentencia impugnada tenga en cuenta dicho extremo. El mismo supuesto de interés casacional concurre en relación con la ausencia del informe del Ministro de las Administraciones Públicas que se exige cuando la norma reglamentaria pueda afectar a la distribución de competencias entre Estado y CCAA, aportando de contraste una sentencia del Tribunal Supremo que, si bien se refiere a un sector diferente, trata de esa afectación de competencias (en ese caso las de ordenación y urbanismo de la Comunidad de Madrid).

Se alega, finalmente, la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88. 3 a) LJCA , por no constar jurisprudencia sobre la interpretación del art. 24.1 c) de la Ley 50/97 , en cuanto a la necesidad del trámite de audiencia personal (más allá del trámite de audiencia corporativo con el CATSI) con los ciudadanos directamente afectados por la constitución de limitaciones y servidumbres de las previstas en el RD 1066/2001. La misma presunción concurre en relación con la necesidad de que los expedientes para la constitución de servidumbres y limitaciones que causen una privación singular se rijan por la legislación y procedimiento sobre expropiación forzosa, alegación que fue desestimada en la sentencia recurrida, que incurre en incongruencia por error, al tomar como punto de partida la supuesta divergencia entre la aplicación del artículo 33.1 o 33.2 LGTel.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 3 de mayo de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma la entidad recurrente, representada por el procurador de los Tribunales D. Jorge Pérez Vivas. Se ha personado, asimismo, en la representación que legalmente ostenta, el Sr. abogado del Estado, quien formula oposición a la admisión del recurso. Alega, en resumen, que el asunto carece manifiestamente de interés casacional ya que la norma de cuya interpretación se trata es muy clara y no requiere de pronunciamiento interpretativo alguno, tratándose de un supuesto meramente casuístico.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, .

La cuestión jurídica que se debate en la instancia en relación con la Orden IET/90/2016, de 27 de enero, por la que se establecen limitaciones a la propiedad y servidumbres para garantizar la protección radioeléctrica de una de las estaciones que se integran en la estación de red de estaciones de comprobación técnica de emisiones radioeléctricas (CERT), se proyecta sobre la aplicación del artículo 5 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , que establece el procedimiento para la constitución de tales limitaciones y servidumbres, cuyo tenor (que conviene traer a colación a efectos ilustrativos) es el siguiente:

Artículo 5.

Procedimiento para la constitución de limitaciones y servidumbres.

1. Los expedientes de constitución de las limitaciones que no causen una privación singular, se iniciarán por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de oficio o a instancia de parte, y contendrán, como mínimo, la motivación de su necesidad, su ámbito geográfico y su alcance.

2. Dichos expedientes se someterán a las reglas de publicidad, de igualdad de trato y de generalidad de la limitación y se someterán al trámite de audiencia previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . No obstante, se podrá omitir este trámite de audiencia en ausencia de interesados conocidos. En todo caso, se publicará un extracto en el Boletín Oficial del Estado para información pública, otorgándose un plazo de veinte días para la presentación de alegaciones.

3. Concluida la tramitación del expediente administrativo, la Ministra de Ciencia y Tecnología, a propuesta de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, y previo informe de la Abogacía del Estado en el Departamento, resolverá sobre dicho expediente.

4. La Orden de aprobación de la limitación o de la servidumbre se publicará en el ìBoletín Oficial del Estado y se notificará a los interesados en los términos previstos en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

5. Los expedientes para la constitución de las servidumbres y de las limitaciones que efectivamente causen una privación singular, se iniciarán por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de oficio o a instancia de parte, y se regirán por lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa.

Mantienen los recurrentes, en resumen, que el procedimiento seguido por la Administración no resulta conforme a derecho, en primer lugar, porque la constitución de tales limitaciones y servidumbres debió aprobarse por Real Decreto y no por orden y, en segundo lugar, porque debió seguirse el procedimiento que, para las privaciones singulares, prevé el art. 5.5 del citado Real Decreto, que remitía a la legislación de expropiación forzosa garantizando, además, un trámite de audiencia personal.

La Sala de instancia, por el contrario, considera que las limitaciones y servidumbres establecidas tienen su anclaje en el primer apartado del artículo 33. 1 LGTel, que prevé la posibilidad de establecer « limitaciones a la propiedad y a la intensidad de campo eléctrico y las servidumbres que resulten necesarias para la protección radioeléctrica de determinadas instalaciones o para asegurar el adecuado funcionamiento de estaciones o instalaciones radioeléctricas utilizadas para la prestación de servicios públicos, por motivos de seguridad pública o cuando así sea necesario en virtud de acuerdos internacionales, en los términos de la disposición adicional segunda y las normas de desarrollo de esta Ley» y no al segundo apartado del mismo precepto, que es el que exige la aprobación por Real Decreto de las limitaciones que se impongan a los derechos de uso de dominio público radioeléctrico. Partiendo lo anterior, al tratarse de la garantía del adecuado funcionamiento de una estación radioeléctrica, la Sala considera que el procedimiento ha sido el adecuado, pues el reproducido artículo 5 exige la aprobación de una orden de constitución de limitaciones o servidumbres en la que se dará trámite de audiencia a los interesados, pudiéndose prescindir del mismo en ausencia de interesados conocidos y publicándose un extracto para información pública, tal como se ha cumplimentado en este caso.

Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos que el artículo 89. 2 LJCA impone al escrito de preparación, los recurrentes invocan diversos supuestos de interés casacional objetivo; entre ellos, la presunción prevista en el apartado a) del artículo 88. 3 LJCA , relativa a aquellas resoluciones judiciales cuya ratio decidendi se sustenta en la aplicación de normas sobre las que no hay jurisprudencia. Hemos advertido en numerosas ocasiones que, cuando se invoca la presunción prevista en el artículo 88. 3.a) LJCA , no basta con la mera alusión a la inexistencia de jurisprudencia, sino que es preciso conectarlo con el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que plantea el asunto y que hace conveniente un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, sin quepa argumentar únicamente en términos referidos a las circunstancias fácticas del pleito -auto de 18 de septiembre de 2107 (RCA 2719/2017 )-. Hemos señalado, asimismo, que la inexistencia de jurisprudencia no conlleva automáticamente la admisión del recurso pues, en ocasiones y dada su claridad, el tenor del precepto o norma invocada no requiere de interpretación -auto de 4 de abril de 2018 (RCA 41/2018)-. Y hemos indicado, en fin, que la presunción del artículo 88. 3 a) LJCA , no se configura con un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo « aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ». Y en relación con este inciso hemos precisado que por tal « asunto » ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación -pues es a éste al que se refiere el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso-; y que la inclusión del adverbio «manifiestamente » implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)-.

En este caso la inexistencia de jurisprudencia se proyecta, según se alega en el escrito de preparación, sobre dos cuestiones: a) la necesidad de interpretar el artículo 24.1 c) de la Ley del Gobierno a los efectos de establecer la necesidad de cumplir un trámite de audiencia personal, que no se ve cumplimentado con la intervención del CSTI, en los trámites de imposición de limitaciones a la propiedad y servidumbres y b) la necesidad de que en la imposición de dichas modulaciones a la propiedad se siga el procedimiento establecido en la legislación sobre expropiación forzosa. Cuestiones que, al entender de los recurrentes, han quedado en cierta forma prejuzgadas al haber resuelto la sentencia a partir de una diferenciación de supuestos prevista en el artículo 33 LGT que no había sido alegada.

Pues bien, así formulada, la cuestión carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia pues lo único que se pretende en el recurso de casación es que esta Sala corrija la aplicación que, de los artículos 33 LGT y del artículo 5 RD 1066/2001 , ha realizado el Tribunal a quo y no una interpretación de tal normativa que, por otra parte, resulta clara. En efecto, el artículo 33.1 LGT se refiere explícitamente a la posibilidad de constituir limitaciones y servidumbres a la propiedad para la protección de las estaciones radioeléctricas, como es el caso, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición adicional segunda de la ley y las normas de desarrollo. El Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , como desarrollo reglamentario prevé un procedimiento de constitución de esas modulaciones a la propiedad por orden, previéndose un trámite de audiencia (que podrá omitirse en ausencia de interesados conocidos) y un trámite de información pública y remitiéndose a lo dispuesto para las notificaciones en el artículo 59 LRJPAC. Como supuesto específico el quinto y último apartado del artículo 5 RD remite a lo dispuesto en la legislación de expropiaciones para aquellas limitaciones que efectivamente causen una privación singular y que puedan resultar indemnizables, por lo que se desprende que, en este caso, no lo ha considerado así la Sala, aunque lo pretenda la comunidad de propietarios recurrente.

No se aprecia, en definitiva, en el asunto suscitado por la parte recurrente una cuestión jurídica que requiera de interpretación para la formación de jurisprudencia, careciendo de virtualidad expansiva; pues lo cuestionado es, en realidad, la aplicación de la normativa aplicable en el caso concreto.

A ello no obsta la invocación de los supuestos de interés casacional objetivo previsto en los apartados g ) y a) del artículo 88. 2 LJCA pues tal invocación resulta, además, defectuosa desde la perspectiva de la justificación del interés casacional objetivo.

En primer lugar, porque, con independencia de la naturaleza jurídica de la orden, la invocación de este supuesto también requiere, obviamente, de la argumentación del interés casacional objetivo del asunto. Interés que, como se ha visto, no concurre en este caso.

Y, en segundo lugar, y en relación con la pretendida concurrencia del supuesto del artículo 88. 2 a) LJCA , porque no se justifica de forma suficiente la pretendida identidad de cuestiones jurídicas entre la sentencia impugnada y la sentencia que se aporta de contraste (relativa a la distribución de competencias en el sector del trigo) y la existencia de dos pronunciamientos que, resolviendo esa idéntica cuestión jurídica, lleguen a soluciones contradictorias e irreconciliables.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado por su personación y oposición al recurso.

Por lo expuesto,