ATS, 11 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:7852A |
| Número de Recurso | 892/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 892/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ILLES BALEARS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 892/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 11 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de Inversiones Reunidas de Baleares S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Illes Balears, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 436/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 400/2014, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Palma.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Gonzalo Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, en nombre y representación de Inversiones Reunidas de Baleares, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., como parte recurrida, que ha alegado la concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
Por providencia de 25 de abril de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las considera que no concurren causas de inadmisión de los recursos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que concurren las causas de inadmisión cuya posible existencia se ha puesto de manifiesto.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil hoy recurrente contra el banco que ahora es parte recurrida, en la que se solicitó, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , que se declarara que deben tenerse por no puestas las cláusulas 5, 6 y 7 contenidas en el contrato de confirmación de permuta de tipos de interés suscrito el 7 de enero de 2009. Interesa destacar que este contrato supuso la documentación de la contratación del swap efectuada por comunicación telefónica el 17 de diciembre de 2008.
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El banco demandado, entre otras cuestiones, expuso en su contestación a la demanda que esas cláusulas habían sido negociadas después de la perfección del contrato por vía telefónica y también efectuó ciertas alegaciones sobre la posibilidad para quienes son contratantes de novar el contrato o introducir cláusulas complementarias o accesorias.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En esta sentencia se declaró que: i) estamos ante condiciones generales de la contratación; ii) la entidad actora carece de la condición de consumidor pero está legitimada para el ejercicio de la acción de no incorporación basada en el artículo 7 LCGC; iii) en las cláusulas controvertidas se cumplen los requisitos del citado artículo y el representante legal de la demandante tuvo la oportunidad real de conocer las cláusulas al tiempo de celebrar el contrato ya que su firma aparece hasta dos veces en todas las páginas, por lo que se supera el control de incorporación; iv) en cuanto al control de contenido, las cláusulas no infringen norma imperativa ni prohibitiva y no se pueden someter al control de abusividad, ya que la demandante no tiene la condición de consumidor.
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La mercantil demandante apeló la sentencia de primera instancia y en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación.
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En esta sentencia de segunda instancia, en lo esencial, se acepta de forma expresa la sentencia apelada cuya motivación se estima suficiente para desestimar el recurso de apelación y se da respuesta a las alegaciones de la mercantil demandante sobre la existencia de una novación inconsentida; en lo esencial, se declara; i) analizando los hechos posteriores a la contratación telefónica la firma del contrato de confirmación y la posterior firma del contrato marco de operaciones financieras corroboran la adhesión al contrato; ii) desde la acción invocada se debe examinar si la firma del contrato que contiene las cláusulas evidencia un error inexcusable o si el empresario que afirma haber firmado sin leer queda exonerado de las condiciones que firmó; iii) debe tenerse en cuenta que no se trata de cláusulas que informen sobre la complejidad de un derivado financiero y que la apelante es una sociedad mercantil, el control de incorporación se cumplió; iv) es cierto que la demanda contiene referencias a un engaño del banco demandado ofreciéndole un seguro, pero en el suplico no se reclama la nulidad del contrato de swap, sino solo la de las cláusulas que no aparecen descritas en el e-mail que el banco le envió sobre las condiciones del swap que se define como detalle (después vendrá un contrato de confirmación); reconoce haberlas firmado sin leer, por lo que, dada la naturaleza y contenido de las mismas, lejos de la complejidad de las que dijo conocer, no entendemos aplicable el art. 7 LCGC.
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La mercantil demandante ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en un motivo único con el siguiente encabezamiento:
Infracción de la doctrina jurisprudencial mantenida por esa Excma. Sala en sus sentencias de 4 de abril de 2011 , 7 de mayo de 2009 y 12 de marzo de 2009 , fundamentándose la admisibilidad del motivo como elemento integrador del interés casacional, en que la Audiencia Provincial en su sentencia objeto de recurso, exactamente igual que la de la instancia, parten de la base de considerar que existió novación, cuando la premisa es precisamente la contraria, esto es, que lo que se presume iuris tantum es que no fue novado
.
Así planteado el recurso de casación, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC , por falta de la cita precisa de la norma infringida.
Según ha destacado esta sala en la reciente STS 220/2017, de 4 de abril, rec. 2550/2013 , la cita como infringidas de las «normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso» ( art. 477.1 LEC ) es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener «la cita precisa de la norma infringida», sin que sea suficiente «que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo». En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 91/2018, de 19 de febrero, rec. 2244/2015 .
En el recurso, en el único motivo articulado, solo se alega el interés casacional, que es un presupuesto de acceso al recurso pero que no es motivo del recurso ( STS 108/2017, de 17 de febrero, rec. 2557/2013 ); el motivo del recurso es la infracción de norma sustantiva aplicable al proceso y se omite la norma sustantiva.
El recurso de casación es un recurso extraordinario sujeto a determinadas exigencias técnicas derivadas de las normas que lo regulan y que justifica la exigencia de requisitos más estrictos y de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ), ya que va encaminado -en especial el recurso de casación por interés casacional- a la fijación de doctrina que se estime correcta en contra del criterio de la sentencia recurrida. Así lo ha reiterado esta sala en el acuerdo sobe criterios de admisión, adoptado en pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, de la misma forma que ya lo había reiterado en los acuerdos precedentes de 12 de diciembre de 2000 y 30 de diciembre de 2011, y numerosas resoluciones.
En todo caso, en el motivo concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.3.ª LEC ).
La ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida está en que lo que tenemos en el proceso son unas condiciones generales en un contrato de adhesión suscritas por una entidad mercantil (que no ha alegado que fueran ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles, según declara la sentencia de primera instancia que en ella se transcribe en parte) que superan el control de inclusión, por esa razón desestima la tesis de la mercantil recurrente basada en la falta de negociación de las cláusulas controvertidas y su inclusión sorpresiva. De manera que el motivo no combate adecuadamente esta ratio decidendi [razón decisoria], pues insiste en plantearlo desde la perspectiva de que no hubo negociación de esas cláusulas para con su inclusión novar el contrato perfeccionado telefónicamente y que, por tanto, no hubo consentimiento para la novación.
Según la sentencia recurrida, el tema fue " si le han colado a Inversiones Reunidas de Baleares, S.L. las tres cláusulas cuya nulidad solicita al amparo del art. 7. [LCGC] porque no tuvo oportunidad real de conocerlas ", y concluye -como se ha dicho- que sí tuvo oportunidad real de conocerlas, de manera que no puede pretender el acceso a la casación alegando interés casacional sobre un tema -la necesidad de prueba de la voluntad de novar un contrato- porque precisamente lo que se hace en la sentencia es examinar -desde la escasa prueba aportada, como se constata en ella, prácticamente limitada a los contratos que firmó- las razones por las que, no obstante haber manifestado que firmó sin leer, debe declararse que no son aplicables las consecuencias del art. 7 de la LCGC a las cláusulas controvertidas, que fue la acción ejercitada; de manera que, aunque nos situáramos en la dialéctica de la recurrente -que pretende llevar el proceso hacia un tema de existencia o no de consentimiento para una novación modificativa- en la sentencia se estaría declarando acreditado el mismo por la firma de un contrato de adhesión cuyas cláusulas superan el control de inclusión, y frente a este criterio de enjuiciamiento no se ha denunciado infracción alguna ni alegado y acreditado interés casacional que puedan justificar la admisión del recurso.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC .
Lo declarado impide tener en consideración las alegaciones de la mercantil recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esa resolución.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el banco recurrido procede imponer las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Inversiones Reunidas de Baleares, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Illes Balears, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 436/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 400/2014, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Palma.
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) Declara firme la indicada sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la mercantil recurrente que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
