SAP Baleares 3/2016, 13 de Enero de 2016

PonenteMARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
ECLIES:APIB:2016:138
Número de Recurso436/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución3/2016
Fecha de Resolución13 de Enero de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00003/2016

ROLLO: 436/2015

S E N T E N C I A Nº 3

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a trece de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ILLES BALEARS, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 400/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 436/2015, en los que aparece como parte apelante, "INVERSIONES REUNIDAS BALEARES, S.A.", representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Dña. Antonia Ventayoll Auatonell, asistida por el Letrado D. Pedro Mir Buades, y como parte apelada, "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." (BBVA), representado por el Procurador de los tribunales, Sr. D. Juan Reinosa Ramos, asistido por el Letrado D. Mateo Juan Gomez.

Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dña. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Ilma. Magistrada- Juez del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 153/2015 con fecha 7 de julio de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mª. Antonia Ventayol Autonell, en nombre y representación de INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L., frente a BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., con expresa imposición de costas a la parte actora "

SEGUNDO

La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 15 de diciembre de 2015, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO

En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción prevista en el art. 7a) de la ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de Contratación (en lo sucesivo LCGC) : "no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que el adherente no haya tenido la oportunidad real de conocer en el momento de la celebración "

El demandante INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L. sostiene que el consentimiento contractual se ciñe a lo que contrató vía telefónica el 17 de diciembre de 2008. El administrador societario de la mercantil prestó su consentimiento únicamente a la contratación de la permuta de intereses ( collar ) y de ningún modo a las condiciones generales introducidas en el ejemplar firmado en enero de 2009.

Suplicó que se dictase sentencia por la que:

"

  1. Se declare que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, deben tenerse por no puestas las cláusulas 5, 6 y 7 contenidas en el contrato de confirmación de permuta de tipos de interés de fecha 7 de Enero de 2.009, firmado por la entidad mercantil Inversiones Reunidas de Baleares S.L. y la entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A..

  2. Se condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y sus naturales consecuencias

con expresa condena en costas en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

Admitida a trámite la demanda, la parte demandada formuló, dentro de plazo, declinatoria de jurisdicción mediante escrito de 4 de septiembre de 2014, que previo traslado a la parte actora y al Ministerio Fiscal, fue desestimada mediante auto de 20 de octubre de 2014. Contra este auto se interpuso por la parte demandada recurso de reposición mediante escrito de 30 de octubre de 2014, y previo traslado a la parte actora para la formulación de alegaciones, dicho recurso volvió a ser desestimado mediante auto de 1 de diciembre de 2014.

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda el 31 de octubre de 2014, solicitando la desestimación de la demanda con condena en costas a la actora. La entidad bancaria alegó que tales cláusulas se incorporaron en virtud de novación de dicho contrato inicial, operada entre el momento de su perfección (17 de diciembre de 2008) y la firma de la denominada "Confirmación" (7 de enero de 2009). La demandante discrepa de la literalidad de ese término porque dicho contrato de confirmación no solo confirmaba lo acordado en la fecha de celebración del contrato sino que además incluía tres cláusulas nuevas.

La sentencia desestimó la demanda después de razonar la naturaleza de condiciones generales de las discutidas así como constatar que no es objeto de discusión que no nos hallamos ante un consumidor.

La cuestión litigiosa en esta alzada se ciñe a la declaración de si, por aplicación de lo dispuesto en el art.

7.a) de la Ley 7/1998, deben tenerse por no puestas las cláusulas 5, 6 y 7 contenidas en el contrato suscrito el 7 de enero de 2009 (doc. 3 de la demanda), mediante el que "se confirmó" el de "Permuta de Tipos de Interés" perfeccionado telefónicamente el anterior 17 de diciembre de 2008 y plasmado en el email del mismo día (documento 2 de la demanda), o la lectura y firma del contrato semanas después, implica una modificación, una adición válida, a los negociado por teléfono con la entidad demandada.

Respecto a la posibilidad real de conocer las cláusulas presentadas a la firma en enero la sentencia razona en su fundamento jurídico cuarto (el subrayado es nuestro): "En cuanto al control de incorporación, la parte actora alega en su demanda que las cláusulas controvertidas han de tenerse por no puestas porque INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L. no tuvo la oportunidad real de conocerlas al tiempo de celebrar el contrato, y ello en base a que afirma que el contrato de swaps quedó perfeccionado por las partes el 17 de diciembre 2008 en una conversación telefónica mantenida entre el Sr. Carlos que actuaba en nombre de INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L. y el Sr. Hermenegildo que actuaba en representación de BBVA, en la que quedaron fijadas las condiciones del contrato de swaps concertado por las partes; condiciones que son las que figuran en el correo electrónico remitido por el Sr. Romualdo (BBVA) al Sr. Carlos del mismo día 17 de diciembre de 2008, y en el que no se hace mención en ningún momento a la existencia de ninguna condición general de la contratación. Sin embargo, posteriormente, en el momento de confirmar el contrato perfeccionado el 17 de diciembre de 2008 para documentarlo y suscribirlo por escrito, el 7 de enero de 2009, mediante un contrato denominado Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés, BBVA, aparte de modificar el nombre del contrato (en el correo electrónico de 17 de diciembre de 2008 lo denominaba "Cierre Cobertura Tipos de Interés") "le coló" a INVERSIONES REUNIDAS DE BALEARES S.L. las condiciones generales contenidas en las cláusulas 5, 6 y 7, que no habían sido pactadas en ningún momento.

Pues bien, para examinar si las cláusulas superaron o no el control de incorporación, en primer lugar, debemos examinar si las mismas reúnen los requisitos exigidos por el artículo 5 LCGC 7/1998, que básicamente se concretan en: 1) que la redacción de la cláusula se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez,

2) que el predisponente haya informado al adherente de la existencia en el contrato de condiciones generales de la contratación y le haya entregado un ejemplar del contrato con las cláusulas incorporadas,

3) y finalmente, que el contrato haya sido firmado por las dos partes.

En cuanto al primero de los requisitos, éste se cumple por cuanto en ningún momento se ha alegado por la parte actora que las cláusulas controvertidas fueran ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles; además, en relación a este punto hay que tener en cuenta que el Sr. Carlos es un empresario que cuenta con una dilatada experiencia en el tráfico mercantil como administrador de varias empresas y miembro de algunas asociaciones empresariales de Las Islas Baleares (como acreditan los documentos acompañados con la contestación a la demanda).

Por lo que se refiere al segundo requisito, en base a la prueba obrante en autos, debemos considerar que también se cumplió con el mismo, y es que si bien es verdad que no existe ninguna prueba de que entre el 17 de diciembre de 2008 y el 7 de enero de 2009 las partes negociaran ninguna de las cláusulas controvertidas, sin embargo, hay que tener en cuenta que el contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés comienza diciendo "Esta Confirmación documenta el acuerdo entre nosotros en relación con la Operación de referencia . Además, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un Contrato Marco de Operaciones Financieras en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada (AEB) con las modificaciones que de buena fe acordemos.".

Pues bien, este contrato marco fue aportado por la parte demandada junto con su escrito de interposición de declinatoria de jurisdicción, y si bien en este contrato marco no consta la fecha del mismo, en el escrito de interposición de la declinatoria de jurisdicción la parte demandada afirma que se negoció y firmó con posterioridad al contrato de confirmación de 7 de enero de 2009, lo cual también es afirmado por la parte actora, ya que en el apartado tercero del Hecho tercero de la demanda al analizar la cláusula 5 dice respecto de la misma "Se trata de unas modificaciones a un contrato inexistente en ese momento puesto que la segunda frase del contrato de confirmación indica que "además, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un Contrato Marco de Operaciones Financieras...". Es decir, pretenden modificar un contrato que ni si quiera se había firmado...

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