SAP Barcelona 492/2018, 6 de Julio de 2018
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2018:6525 |
| Número de Recurso | 730/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 492/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 730/2017 -3ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 434/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA SA
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Rebeca, Carlos Miguel
Procurador/a: Ricard Fernandez Ribas
Abogado/a:
Cuestiones: Nulidad cláusula IRPH.
SENTENCIA núm. 492/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a seis de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado/a: Sra. Jorge.
Procurador: Sra. Castellanos.
Parte apelada: Carlos Miguel y Rebeca
Letrado/a: Sra. Galí.
Procurador: Sr. Fernández.
Sentencia recurrida:
Fecha: 28 de marzo de 2017
Parte demandante: Carlos Miguel y Rebeca .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Objeto: nulidad cláusula IRPH.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández Ribas en nombre de los actores Don Carlos Miguel y Doña Rebeca :
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- Declaro nula la cláusula TERCERA de las condiciones generales del contrato suscrito en fecha 20 de marzo de 2003 entre los actores y la demandada, relativa al vencimiento del préstamo que se tendrá por no puesta en el contrato.
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- Declaro nula la cláusula 3:ª bis apartados 2.1 y sucesivos relativas al criterio de referencia para la determinación del interés variable, contenida en el contrato suscrito entre las partes en fecha 20 de marzo de 2003 entre los actores y demandada, de modo que dicho contrato vigirá sin interés y de forma gratuita desde la finalización del periodo de interés fijo pactado, es decir, según lo expresado en la cláusula tercera, sobre intereses ordinarios, apartado 1, desde concluido el periodo que transcurre hasta treinta y cinco meses más después de concluido el mes de marzo de 2003.
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- Condeno a la demandada a la mercantil BBVA SA a la restitución a los dos actores, de forma solidaria, de los intereses cobrados por aplicación de dicha cláusula desde el inicio del periodo de variabilidad del interés, junto con los intereses legales de dicha cifra desde la fecha de cada uno de los devengos, respecto de la cantidad en cada momento cobrada y hasta el completo pago, siendo que, desde la fecha de esta sentencia, dichos intereses se verán incrementados en dos puntos.
Se imponen las costas a la parte demandada ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de julio pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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Carlos Miguel y Rebeca ejercitaron frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH).
Según la actora se trata de una cláusula que no fue objeto de negociación y que implica un importante desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes. No se ofreció a los demandantes información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se les dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad con fundamento en los siguientes argumentos:
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) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos.
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) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.
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) El índice de referencia es manipulable y se infringió en el presente caso determinada normativa bancaria como la orden de 5 de mayo de 1994.
Como efecto de la nulidad, la actora solicita que se aplique al contrato como índice de referencia el Euribor a 1 año y que se condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada en exceso desde la firma del contrato.
También ejercitó la acción de nulidad de la estipulación relativa al vencimiento anticipado del préstamo.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que la estipulación cuestionada no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe.
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La resolución recurrida estimó la pretensión de nulidad de ambas estipulaciones y condenó a la entidad bancaria demandada a la restitución a los actores de las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la estipulación declarada nula, a la vez que declaró que, como consecuencia de la nulidad, debía entenderse el contrato sin interés a partir de la entrada en vigor de la estipulación declarada nula.
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La sentencia es recurrida por la demandada, que cuestiona el acierto de la resolución recurrida si bien solo respecto de la cláusula IRPH y argumenta lo desacertado que es un criterio que lleva a considerar gratuito un préstamo mercantil. La demandante, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales, de forma previa, para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente».
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:
3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para...
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ATS, 20 de Abril de 2022
...contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 730/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 434/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Formado el rollo de sala, se han personado el ......