ATS, 26 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:7798A |
| Número de Recurso | 2877/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2877/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2877/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
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Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 26 de junio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 186/14 seguido a instancia de D. Alberto contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 29 de mayo de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto por D. Alberto y desestimaba el interpuesto por el Fogasa y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando lo que en su fallo consta.
Por escrito de fecha 13 de julio de 2017 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión suscitada se centra en decidir si ha de entenderse estimada por silencio administrativo la reclamación realizada al Fogasa, cuando la resolución se dicta transcurrido el plazo de los 3 meses establecidos para ello en el art. 28.7 RD 505/1985 , pese a que el solicitante no reúne los requisitos legales para ello y si el abono de las prestaciones debe realizarse en bruto o neto.
Consta que el actor prestó servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, habiéndose autorizado administrativamente la extinción de los contratos de todos los trabajadores que la empresa tenía en sus centros de Almería. En dicho ERE extintivo se alcanzó un acuerdo entre trabajadores y empresa consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. La mercantil se encuentra en situación de concurso. La administración concursal emitió una certificación el 25-4-12 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que se le adeudaban los siguientes importes: 30.916,78 €, correspondientes a indemnización y 7.563,67 euros por salarios netos (9.167,78 euros brutos), según desglose que se especifica. Solicitado el pago de la prestación salarial el 21-5-12, el Fondo de Garantía de Salarial dictó resolución, de fecha 12 de diciembre de 2013, por la que reconoció el derecho del actor a percibir del Fogasa la cantidad de 23.373,20 euros, de los cuales 15.809,53 euros correspondían a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 70,79 euros diarios, y 7.563,67 euros correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.
La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 29 de mayo de 2017 (Rec 3084/16 ), revoca parcialmente la de instancia y con estimación del recurso del trabajador, le reconoce el derecho a percibir en concepto de indemnización por despido a cargo del Fogasa la diferencia de 8.004,76 € que alcanzaría 30 días por año de servicio. Y en cuanto al pago de intereses legales se fijan a partir del día 2.10.2012. Sostiene, con remisión a sentencias previas sobre supuestos análogos de compañeros del actor, que al haber resuelto el Organismo fuera del plazo legal de tres meses, no es posible examinar la legalidad intrínseca de un acto administrativo presunto, como afirma la STS de 16/3/2015 (R. 802/2014 ). Entiende la Sala que, si el Fogasa consideraba que el acto administrativo de adquisición de derechos por silencio positivo es nulo, no puede dictar resolución tardía denegatoria total o parcialmente, sino que tendrá que acudir al procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativo. En definitiva, el silencio positivo equivale a una resolución expresa que pone fin al procedimiento, sin que sea posible efectuar un examen sobre la resolución administrativa dictada fuera del plazo establecido. No permitiéndose el examen de la legalidad del acto presunto, no es viable invocar, la exclusión o limitación del reconocimiento de los derechos reclamados, por vía del art. 33.3 del ET . En cuanto al recurso del Fogasa relativo a si debe estarse al cómputo del salario bruto o neto, reitera que ha operado el silencio administrativo no permitiéndose el examen de la legalidad del acto presunto. En cualquier caso y a mayor abundamiento, sobre la cuestión planteada la sentencia se remite a pronunciamientos previos dictados a propósito de reclamaciones de otros trabajadores de la misma empresa al Fogasa, concluyendo que el salario regulador es el bruto y no el neto.
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- Acude el Fogasa en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos. En el primero plantea si se puede entender estimada una petición ante el Fogasa por silencio administrativo positivo, por el transcurso del tiempo necesario para que la administración dicte resolución expresa, cuando la misma es contraria a derecho, lo que supone que el Organismo pague por encima del límite legal de su responsabilidad. En el segundo motivo se cuestiona si estando la empresa en situación de concurso de acreedores las cantidades a abonar en concepto de prestaciones de garantía salarial por parte del Fondo de Garantía Salarial deben ser las fijadas por su importe bruto o neto (una vez deducidas las retenciones tributarias y de seguridad social), y como consecuencia, si la responsabilidad del Fogasa puede ir más allá del importe neto certificado por la administración concursal.
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
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- A) Para la primera cuestión cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2016 (rec. 128/16 ). Dicha resolución desestima la reclamación de cantidad del trabajador realizada contra el Fogasa.
Con independencia de la posible contradicción, dicha circunstancia carece de relevancia al ser la sentencia recurrida la que resuelve con arreglo a la buena doctrina establecida por la Sala en las STS 16/03/2015 (R. 802/2014 ), cuya doctrina ha sido completada por las STS 20/4/2017 (R. 669/16 y 701/16 ), dictadas en Pleno, con voto particular, seguidas por la de 6/7/2017 (R. 1517/16 ), 28/11/2017 (R. 3707/16 ) y 29/11/2017 (R. 2412/16 ), entre otras por lo que la actual pretensión carece de contenido casacional. En cuanto al alcance del silencio positivo y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad».
Sostiene la Sala IV que la resolución expresa -desestimatoria de la pretensión- dictada en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. Añade que el silencio administrativo, en los supuestos en que es positivo, constituye una resolución administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla y que el hecho de que lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, puede dar lugar a que el Fogasa pueda proceder a la revisión de oficio de conformidad con la normativa aplicable ( artículo 146. LRJS ).
Por tanto pretensión deducida en el recurso carece de contenido casacional, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan inadmitirse por falta de contenido casacional los recursos que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014), entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 (R. 125/2014 ) entre otras].
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- A) Para la segunda cuestión invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de octubre de 2014 (R. 588/2014 ). Esta resolución resuelve un supuesto en el que se reclama del Fogasa el pago de las cantidades salariales no abonadas por la empresa concursada, habiendo presentado como documentación en vía administrativa un certificado de la Administración concursal en el que se reflejan las cantidades a favor de los demandantes, relacionadas en bruto y neto. El Fogasa, al resolver la solicitud de los demandantes, calcula las cantidades a garantizar sobre el salario neto certificado. La Sala de suplicación considera que el cálculo realizado por Fogasa es ajustado a derecho en tanto que viene a corresponderse con las retenciones ya practicadas por la Administración Concursal y por las que no procedería hacer ninguna otra, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en caso de que, finalmente, no se abonasen por las respectivas Administraciones esas retenciones o deducciones, en cuyo caso operaria el principio de automaticidad.
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Con independencia de la posible contradicción entre las sentencias comparadas, admitida en recursos iguales al actual y respecto de compañeros del actor, lo cierto es que no puede apreciarse la contradicción puesto que las consideraciones que efectúa la sentencia recurrida sobre la cuestión litigiosa lo son a mayor abundamiento y no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de la contradicción. Esta Sala tiene declarado que las declaraciones o conclusiones constitutivas de "obiter dicta" carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias que como se deduce de lo declarado en las sentencias de esta Sala de 22 de septiembre del 2005 (rec. nº 3454/2004 ), 23 de marzo del 2005 (rec. nº 5344/2003 ) y 26 de abril del 2004 (rec. nº 2098/2003 ), entre otras los "obiter dicta" no pueden fundar la admisión del recurso que nos ocupa por supuesta contradicción de doctrina ya que, la contradicción sólo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es cuando existe una contradicción real y no hipotética. ( STS 25/6/2008, rec 2150/2007 ; 23/9/2008, rec 2370/07 .
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Por otra parte, esta Sala IV se ha pronunciado en la STS 25/1/2018 (R. 2622/16 ), en un recurso idéntico al actual, sobre la cuestión estimando que las cantidades a cargo del Fogasa se obtienen sobre unas deudas empresariales en bruto, no sobre el neto, habiéndose emitido certificación por la Administración Concursal con cuantías netas. Con la determinación de lo que es salario, no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de Fogasa sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el art. 33 del ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese.
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De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 29 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 3084/16 , interpuesto por D. Alberto y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 14 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 186/14 seguido a instancia de D. Alberto contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
