ATS 832/2018, 14 de Junio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 1075/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 8607/2015 del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, se dictó sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Nieves , como autora de un delito relativo a la prostitución de menores, previsto y penado en el artículo 187.1, inciso primero del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de dieciséis meses de multa, con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al abono de la sexta parte de las costas causadas.

Condenar a Victoriano , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito relativo a la prostitución de menores, tipificado en el artículo 188.4, incisos primero y segundo del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del mismo texto legal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la sexta parte de las costas causadas.

Se declara de oficio el resto de las costas procesales causadas.

Que debemos imponer a Nieves y a Victoriano la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en los artículos 192.1 y 106.1.j) del código penal .

En la esfera civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Fermina . en la cantidad de 6.000 € (seis mil euros).

Absolver a Nieves y a Victoriano de los delitos por los que venían acusados en relación con Pedro Enrique .".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nieves mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María García Bardón.

La recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 192.1 y 106.1 j) del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) la recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Analiza las declaraciones de la víctima y del otro coimputado y con base en ellas considera que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichas por las declaraciones de los que depusieron en la vista. Ella negó en todo momento que utilizase a la menor con fines de prostitución y únicamente afirmó que simplemente procedió a enseñarle su profesión de masajista.

Considera que ante tan incompleto acervo probatorio de cargo surge necesariamente una duda seria y fundada en torno a su participación en los hechos sometidos a análisis; incertidumbre que determina, ante la ausencia de verdaderas pruebas que puedan estimarse racionalmente de cargo, la permanencia incólume de su presunción de inocencia, la cual debe prevalecer sobre un juicio de mera probabilidad.

Al no haber citado la recurrente documento alguno que con efectos casacionales permita sostener el error alegado y dado el contenido del motivo procede resolver la denunciada vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que durante un periodo de tiempo indeterminado, pero que al menos comprende los siete primeros meses de 2014, Nieves realizó periódicamente masajes con "final feliz" en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, a Victoriano quien por cada servicio le entregaba una cantidad de dinero cuya cuantía no ha sido precisada y en ocasiones le proporcionaba comida.

   En día y hora no determinados del mes de julio de 2014, Nieves propuso a Fermina . nacida en Madrid el día NUM003 de 1999, que, a cambio de una cantidad de dinero, participara en uno de dichos masajes que terminaban masturbando al cliente. En esas fechas Fermina . frecuentaba el domicilio de Nieves pues era novia de su hijo mayor, de 17 años de edad, razón por la que tanto ésta como Victoriano habían coincidido con ella dentro de la vivienda mencionada en varias ocasiones, siendo conocedores de su edad.

   Fermina . aceptó el ofrecimiento efectuado por la madre de su novio, quien además la había instruido en la realización de masajes, dirigiéndose ambas a la habitación donde aguardaba Victoriano desnudo, al que antes Nieves le había mostrado una grabación en la que aparecían Fermina . y Concepción ., nacida el NUM004 de 2001, manteniendo relaciones sexuales con los hijos de Nieves , que por aquel entonces eran sus novios.

   Una vez en el interior de la habitación, en presencia de Nieves , siguiendo sus instrucciones y los deseos libidinosos de Victoriano , Fermina . procedió a realizar el masaje, que finalizó cogiéndole el pene con las manos y masturbándole. Por este servicio Nieves recibió de Victoriano la cantidad de 50 euros. Una parte indeterminada de esta suma le fue entregada por aquella a Fermina .

   No ha resultado acreditado que Concepción . interviniera o colaborara de cualquier forma en este u otros masajes.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación de la recurrente, el Tribunal dispuso:

   1. - La declaración de Fermina . Afirmó que en la tercera o en la cuarta sesión, Nieves le dijo que "manoseara a Victoriano y que cogiera un preservativo y le metiera los dedos por el culo" o que le masturbara. Relató que ella se quedó en shock y acabó masturbándole.

      El Tribunal consideró que se trató de una declaración reiterada en el tiempo, pues en instrucción afirmó que mientras ella le masturbaba, Nieves "le metía los dedos por el culo", acción esta que ya había relatado en dependencias policiales el 11 de noviembre de 2015. El Tribunal precisa que en todas sus declaraciones afirmó que sucedió en una sola ocasión y que lo hizo por dinero. En su exploración en el Juzgado de Instrucción se refirió a Nieves , como "su suegra" y en el plenario afirmó que iba a su domicilio habitualmente, pues era la madre de su novio.

      También afirmó que oyó cómo Nieves le informó a Victoriano de su edad por teléfono.

   2. - Declaración de Victoriano . Mantuvo la misma versión en sus diferentes declaraciones. Primero como denunciante de una supuesta extorsión, después como investigado en el Juzgado de Instrucción y finalmente como acusado en el plenario. Coincidió en relatar lo que aparece descrito en los Hechos Probados, añadiendo que una de dichas sesiones fue grabada sin su consentimiento, siéndole exigida la entrega de diversas cantidades de dinero para que no fuera sacada a la luz. Precisó que fue Nieves la que le mostró el vídeo en el que aparecía ella junto con Fermina . masturbándole. Describió que se trata de la grabación de un masaje con "final feliz" que tuvo lugar en el domicilio de Nieves en julio de 2014. Reconoció que sabía que Fermina . era novia de uno de los hijos de Nieves y había coincidido con ella en el domicilio de esta en varias ocasiones.

      Nieves negó cualquier participación en los hechos objeto de enjuiciamiento. Afirmó que si bien Victoriano le propuso el "final feliz" en una ocasión, ella se negó. Que éste le hizo la misma propuesta a Fermina ., siendo testigo en una ocasión de cómo esta empezó a masajearle el pene, conducta a la que ella "había puesto fin". El Tribunal no le otorgó credibilidad, si bien, del contenido de su declaración, resulta por su expreso reconocimiento que sabía que Fermina . era novia de su hijo de diecisiete años, que a petición de ella le enseñó a dar masajes, que vio cómo Fermina . masajeaba el pene de Victoriano , que el teléfono desde el que se enviaron los mensajes pidiendo dinero a dicho cliente era el suyo, que era cierto que un tal Jose Manuel . quería que Victoriano le entregase dinero y por ello le amenazó. Y si bien negó en un primer momento la existencia del vídeo con el que se le atemorizaba, posteriormente reconoció haberlo tenido archivado en su teléfono y habérselo mostrado a Victoriano , aunque afirmara que ella no lo vio.

      El Tribunal, de toda la prueba practicada llegó a la conclusión de que en una ocasión, durante uno de los masajes que Nieves realizaba en su domicilio a cambio de precio a Victoriano , Fermina ., cuya minoría de edad era conocida por los acusados, siguiendo las instrucciones de aquella masturbó a éste.

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, ratificada por el relato del coacusado, que no experimentó beneficio alguno por sus manifestaciones, pues también fue condenado por estos hechos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones de la recurrente.

      No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó la recurrente.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación de la parte recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría de la acusada y su culpabilidad.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 192.1 y 106.1, j) del Código Penal .

Considera indebida la aplicación de los preceptos citados, dado que el Ministerio Fiscal no solicitó la libertad vigilada en su escrito de conclusiones y la Sala no explicó ni argumento el por qué impone esta medida.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 509/2016, de 10 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , sostiene que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

   Y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio es recordada en la Sentencia de esta Sala 354/2012, de 3 de mayo , en la que se recoge que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un "sistema complejo de garantías" vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que "la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( SS del TC 205/1989 y 161/1994 ). Y añade: "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias" ( STC 95/1995 que cita la 11/1992, que a su vez cita en otras anteriores ( SSTC 17/1988 , 168/1990 y 47/1991 ).

3. El Tribunal condena a los dos acusados a la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual conforme establecen los artículos 192.1 y 106.1 j) del Código Penal .

   La recurrente esgrime una indefensión que no se ha producido, pues consultados los autos, conforme con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 163), fue solicitada la pena combatida para ambos acusados. La recurrente, por tanto, pudo defenderse y solicitar lo que a su derecho considerara oportuno.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 y artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: