ATS 828/2018, 7 de Junio de 2018

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha veinte de julio de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 28/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, como Procedimiento Abreviado nº 28/2017, en la que se condenaba a Juan Pedro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de tres días, y pago de las costas.

También, se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Pedro , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha veintiocho de noviembre de 2017, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José María Torrejón Sampedro, actuando en nombre y representación de Juan Pedro , con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto por la indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo y contradicción en el factum.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se sostiene que, durante el juicio oral, no se produjo actividad probatoria capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, ya que por parte de la acusación no se pudo demostrar por la prueba testifical de los agentes policiales que el acusado intercambiase droga por dinero, alegando que era materialmente imposible visualizar las supuestas ventas desde una octava planta y que las declaraciones de los mismos fueron contradictorias, así como que quedó demostrado por el informe médico forense que el acusado poseía las pastillas de "Rivotril" por motivos de salud.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado que en virtud de un dispositivo policial establecido en el domicilio de Juan Pedro , que vive en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM000 , puerta NUM001 , de Cádiz, es observado por funcionarios policiales lo siguiente.

   El día cuatro de enero de 2017, sobre las 19:55 horas llegó Estanislao que subió al domicilio de Juan Pedro , llamó al timbre, abriendo el acusado que le entregó un envoltorio y recibió a cambio diez euros. El envoltorio resultó contener 0,059 gramos de "rebujito", 79,5% de cocaína y 3,2% de heroína.

   El día cinco de enero de 2017, ven salir al acusado de su casa y dirigirse a la calle Alcalde Blázquez donde contacta con quien no pudo ser identificado, que le entrega dinero volviendo para su casa y con inmediatez saliendo nuevamente, para entregar a este un número indeterminado de envoltorios. No pudiendo ser esta persona interceptada.

   El día seis de enero de 2017, sobre las 14:40 horas subió hasta la planta NUM000 del referido domicilio del acusado Mauricio , bajó y al ver a la Policía arrojó 0,107 gramos de "rebujito", 69,1% de cocaína y 9,8% de heroína.

   El día nueve de enero de 2017 subió hasta la planta NUM000 del referido domicilio Jose Carlos , cuando bajó estando ya en la calle llevaba 0,042 gramos de "rebujito", 72,9% de cocaína y 8,5% de heroína.

   Juan Pedro , fue detenido el día diez de enero de 2017, sobre las 21 horas en la CALLE000 , ocupándosele cuatro blister color blanco conteniendo cincuenta y un comprimidos de "Rivotril 2 mg", siendo su componente "Clonazepan", sustancia prohibida incluida en la Lista del Convenio y diez euros, así como un cuchillo artesano. La sustancia interceptada la llevaba el acusado con intención de transmitirla a terceras personas a cambio de dinero.

   El valor de la sustancia intervenida es de treinta euros y no le consta al acusado actividad lícita remunerada.

   Juan Pedro tiene antecedentes penales siendo los últimos por condena como autor de un delito contra la salud pública por sentencia firme de fecha veinte de octubre de 2015 , por hechos cometidos el seis de octubre de 2014, a la pena de dos años de prisión.

   El recurrente considera que la insuficiencia de la prueba testifical indicada anteriormente supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.

   La sentencia de la Audiencia considera que los testimonios de los agentes policiales fueron "concordantes", y estima "plenamente acreditada" la venta de droga por parte del acusado al Sr. Estanislao el día cuatro de enero de 2017, así como que la tenencia de más de cincuenta comprimidos de "Rivotril" estaba dirigida a la venta, pues el acusado declaró que no padecía ninguna enfermedad y no consta en las actuaciones que le fuera recetado dicho medicamento. Asimismo destaca que contraviene la lógica llevar tal cantidad de dicha sustancia en la calle.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba testifical, y hace hincapié en que la Sala carece de motivo alguno para dudar de la credibilidad de los testimonios de los agentes policiales, sin que existan contradicciones o incoherencias que permitan ponerlos en duda.

   Además, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la cantidad de comprimidos de "Rivotril" intervenida difícilmente puede considerarse que no estuviese destinada al tráfico, ratificando la conclusión de la sentencia apelada de no dar verosimilitud a la afirmación exculpatoria de que estaba destinada a tratar una enfermedad del acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Concretamente, el Tribunal Superior de Justicia entendió que las testificales de los agentes constituyeron prueba apta para fundar la condena del acusado, sin albergar dudas de que intervino en una operación de venta de droga.

   Además, el Tribunal de apelación valoró la ausencia de una explicación verosímil del recurrente, respecto a la importante cantidad de comprimidos de "Rivotril" que le fueron intervenidos en el momento de su detención en plena calle.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Se sostiene que la actuación del acusado fue de escasa gravedad y que concurren los presupuestos del delito contra la salud pública de menor entidad, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

En la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, se destaca que con independencia de la cantidad de la droga intervenida, se trataba de un punto de venta habitual e indiscriminado y no esporádico. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo , descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios.

Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no se ha tratado de un acto aislado, como se desprende del factum, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1 º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo interpuesto, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo y contradicción en los hechos probados.

1. Se sostiene que en el relato fáctico se contienen conceptos, que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo y que los hechos probados son contradictorios.

2. La predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio ).

   En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

3. En cuanto a la supuesta predeterminación del fallo y contradicción en los hechos declarados probados, cabe indicar, que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en sostener la existencia de un único acto de venta; lo que hubiese posibilitado apreciar un delito contra la salud pública de menor entidad.

   No se establecen en el desarrollo del motivo las expresiones jurídicas ajenas al lenguaje común, que definen los elementos del tipo delictivo contra la salud pública, contenidas supuestamente en la declaración de hechos probados.

   Tampoco se señalan en el motivo los hechos probados que se contradicen entre sí, de tal manera que sean incompatibles.

   A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la declaración de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial, no se desprende que existan en la misma expresiones técnico jurídicas que pudiesen considerarse determinantes de la predeterminación del fallo, así como tampoco contradicción entre los hechos probados.

   El relato fáctico contempla un acto de venta de droga desde su domicilio, así como la posesión de un gran número de pastillas de "Rivotril" con la intención de transmitirlas a terceros a cambio de dinero, por lo que la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1 º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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