SAP Granada 122/2018, 18 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APGR:2018:446 |
| Número de Recurso | 563/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 122/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 563/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.108/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.- S E N T E N C I A Nº 122
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
Granada a 18 de abril de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 563/2017, en los autos de juicio ordinario nº 1.108/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Oscar, representado por la procuradora doña Teresa Bujalance Calderón y defendido por la letrada doña Almudena Sánchez Rodríguez; contra Banco Mare Nostrum, S.A., representado por el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por los letrados don Fernando Mir Gómez y don Enrique de la Higuera Rodríguez.
Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 9 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Bujalance Calderón, en nombre y representación de D. Oscar, contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Gálvez TorresPuchol, y en consecuencia:
-
- Declaro la Nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, incluida en el apartado D) de la Clausula financiera primera de la escritura de constitución de hipoteca suscrita entre las partes el 14 de Septiembre de 2.009, ante el Notario de Padul D. Emilio González Laa, con número de protocolo 1651, según la
cual el interés aplicable no podrá ser inferior al 3% anual nominal, ni superior al 14%, condenando a la demandada a eliminar a sus expensas dicha condición y a abstenerse de utilizarla en el futuro en el préstamo hipotecario
mencionado.
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- Que en base a la declaración de nulidad, se condena a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario de fecha 14 de septiembre de 2.009, ante el Notario de Padul D. Emilio González Laa, con número de protocolo 1651, sin aplicar la cláusula de limitación a variabilidad del tipo de interés, aplicando el tipo de interes correspodiente al Euribor publicado el mes anterior al de la fecha de revisión, más 0,75 puntos, y ello conforme a lo pactado en la escritura de constitución de Hipoteca, sin tener en cuenta el límite establecido que se declarará nulo, aplicando la fórmula pactada en escritura de constitución de hipoteca.
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- Que condeno igualmente a dicha cantidad, toda vez que haya procedido al recálculo de las cuotas del préstamo hipotecario, a devolver las diferencias resultantes entre las cantidades cobradas por intereses en aplicación de mencionada cláusula, y las que debieran haberse cobrado si la misma no hubiera existido, y ello desde el inicio del contrato.
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- Se condena en costas a la parte demandada ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29/09/2017 y formado rollo, por providencia de fecha 6/10/2017 se señaló para votación y fallo el día 8/3/2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por el actor contra la entidad bancaria BANCO MARE NOSTRUM S.A., declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de Septiembre de 2009, y condenando a la entidad demandada a recalcular las cuotas de dicho préstamo sin aplicar el límite a la variación del tipo de interés, y a devolver las diferencias resultantes entre las cantidades cobradas por intereses en aplicación de la mencionada cláusula desde el inicio del contrato, con imposición de costas.
Frente a dicha resolución, la entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba admitida y practicada, y error en la aplicación del Derecho y Jurisprudencia aplicables; b) improcedencia de la condena en costas por existencia de dudas de hecho y de derecho.
La parte actora-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Refiere la parte apelante que aportó con la demanda 12 documentos numerados del 1 al 12, y que la sentencia afirma que no constan en las actuaciones, salvo el documento número 7, por lo que, según su opinión, si tales documentos no figuran en las autos no se explica porqué la parte apelante los impugnó en el acto de la audiencia previa ni porqué el Magistrado "a quo" no le hizo observación alguna al respecto en el acto de la audiencia previa a fin de que subsanara tal incidencia, debiendo procederse, en caso de que no consten tales documentos en las actuaciones a la declaración de nulidad de las mismas.
No comparte esta Sala tales argumentos. En efecto, tales documentos no constan en las actuaciones, salvo el documento número 7, y el hecho de que la parte actora impugnara los documentos aportados por la entidad demandada no significa que tales documentos se hayan aportado a las actuaciones y que dicha parte hubiera tenido conocimiento de ellos, pues tal impugnación de documentos pudo hacerse de forma genérica, o entenderla referida al documento que realmente consta aportado, en este caso solamente el número 7.
El Magistrado "a quo" pudo haberlo advertido a la entidad demandada en el acto de la audiencia previa, y haberle concedido un plazo para la subsanación, pero el no hacerlo no le ha provocado a la parte demandada indefensión alguna pues bien pudo haberlos aportado en segunda instancia, lo que, sin embargo y de forma inexplicable, no ha hecho.
Y es que, si a la vista de la sentencia dictada en primera instancia la parte recurrente aprecia que aquella se ha dictado no sólo sin tener en cuenta tales documentos sino, además, afirmando expresamente, como se hace en dicha sentencia, que no se han aportado, debió haberlos aportado en segunda instancia, de modo que no puede haber indefensión cuando ha sido la propia pasividad de la parte la que ha podido provocarla.
Los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero, y 157/1989, de 5 de octubre ), pero sin que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 64/1992, de 29 de abril ). Conforme con la anterior doctrina, en la STC 331/1994, de 19 de diciembre, se ha declarado que "los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ ), ( SSTC 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988, 57/1988, 164/1991 ). En dicha ponderación debe atender a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, por todas)".
Y es que sobre esta cuestión se debe tener en cuenta la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida
(S. 14-19-1.992). De no ser así podría hacerse depender de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero ). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de...
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