SAP A Coruña 138/2018, 13 de Abril de 2018
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2018:815 |
| Número de Recurso | 615/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 138/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00149/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0002775
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2016
Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: ANTONIO REIJA DOVAL
Recurrido: GRUPO DOSOITO SL
Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
Abogado: SANTIAGO VAZQUEZ SELLES
S E N T E N C I A
Nº138/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de abril de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615 /2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO REIJA DOVAL, y como parte demandante-apelada, GRUPO DOSOITO SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL, asistido por el Abogado D. SANTIAGO VAZQUEZ SELLES, sobre CLAUSULA SUELO.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 27-4-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Que con estimación plena de la demanda interpuesta por GRUPO DOSITO S,L frente a BANCO SABADELL S,A, debo declarar la nulidad y la eliminación del contrato de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de marzo de 2008 suscrita con la demandada (entonces Banco Gallego S,A) que establece que a efectos hipotecarios, el tipo de interés remuneratorio aplicable no podrá ser inferior NOVENTA POR CIENTO (5,90%)", con condena a da cláusula y abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, y con devolución al actor de las cantidades cobradas con exceso desde que tuvo lugar la primera aplicación de la cláusula con la primera revisión del tipo de interés en marzo de 2009, y hasta la interposición de la demanda, y las que venzan hasta que cese la aplicación de la cláusula, rehaciendo el cuadro de amortización y contabilizando el capital que debió ser amortizado.
Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales vencidas".
EL AUTO DE FECHA 11-9-17 EN SU PARTE DISPOSITIVA DICE:
"Se completa el fallo de la sentencia de fecha 27 de abril de 2017, añadiendo el siguiente párrafo, " la condena a la devolución de cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la cláusula declarada nula lo es con los intereses legales desde la fecha de cada cobro efectuado, así como en el caso de las cantidades cobradas con exceso en aplicación de la cláusula desde la interposición de la demanda y hasta el cese de su aplicación, con los intereses legales desde cada abono."
Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
La entidad mercantil GRUPO DOSOITO,S.L. formula demanda contra la entidad BANCO SABADELL GALLEGO, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que declare: 1º) la nulidad o no incorporación del último párrafo de la estipulación tercera (denominada "intereses ordinarios Tipo de interés variable") del contrato de préstamo hipotecario de fecha 10 de marzo de 2008, en cuanto establece que "a efectos hipotecarios, el tipo de interés remuneratorio aplicable no podrá ser inferior al CINCO COMA NOVENTA POR CIENTO (5,90%) condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades cobradas en exceso, en concepto de intereses, como consecuencia de la aplicación de la precitada clausula desde la primera revisión, subsidiariamente desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro efectuado, y a rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula impugnada.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, tras rechazar la caducidad de la acción ejercitada por anulabilidad del contrato por error o dolo, estimó la demanda, declarando nula la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de marzo de 2008 que establece que "A efectos hipotecarios, el tipo de interés remuneratorio aplicable no podrá ser inferior al CINCO COMA NOVENTA POR CIENTO (5,90%), con condena a eliminar la citada cláusula y abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, y con devolución al actor de las cantidades cobradas con exceso desde que tuvo lugar la primera aplicación de la cláusula con la primera revisión del tipo de interés en marzo de 2009, voy haciendo el cuadro de amortización y contabilizando el capital que debió ser amortizado, con expresa imposición de costas a la demandada.
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada, alegando en primer lugar caducidad de la acción por aplicación al caso del art. 1301 del Código Civil, y en cuanto al fondo la desestimación de la demanda presentada por persona jurídica que se reconoce no ostentar la condición de consumidor, al superar la clausula litigiosa el control de incorporación
La parte demandante se opuso al recurso, interesando su desestimación.
En la demanda se reconoce que la entidad actora no ostenta la condición de consumidor, quien suscribió la escritura del préstamo hipotecario con el Banco Gallego, cuyo objeto se admite es la adquisición de una finca para la posterior construcción de unas viviendas sobre la misma finca hipotecada. En definitiva, nos hallamos ante un contrato con un empresario a quien no les es de aplicacion la legislacion tuitiva de consumidores, al hallarse intimamente ligado el contrato de prestamo a la finalidad empresarial, lo que no se discute.
La demanda se fundamenta, y así viene estimada en la sentencia apelada, en lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de Contratacion, que abarca los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional - predisponente- y cualquier persona fisica y juridica - adherente-, pero unicamente con respecto al control de inclusion, pero sin que opere el control reforzado de transparencia en la contratacion con consumidores.
Como senala la sentencia del Pleno de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la via de su incorporacion a tenor de lo dispuesto en los articulos 5.5 LCGC -"la redaccion de las clausulas generales debera ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecion y sencillez"-, 7 LCGC - "no quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebracion del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-Ahora bien, posteriormente se refiere, y asi lo destaca con claridad, al control de transparencia cualificada o reforzada cuando estan incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislacion tuitiva que les afecta, y, en este caso, la demandante no ostenta tal condicion juridica.
El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, seran nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposicion adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebracion del contrato que nos ocupa.
Y la exposicion de motivos de la LCGC dispone que:
"Las condiciones generales de la contratacion se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre si como de estos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratacion no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concrecion y sencillez. Pero, ademas, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas".
El concepto de clausula contractual abusiva tiene asi su ambito propio en la relacion con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en clausulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociacion individual".
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