STSJ Cataluña 2039/2018, 9 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA MACARENA MARTINEZ MIRANDA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:3397 |
| Número de Recurso | 254/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2039/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8039603
mm
Recurso de Suplicación: 254/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 9 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2039/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Felix frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 26 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 879/2015 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), CONSTRUCCIONS LAUGAMI, SL, MUTUA ASEPEYO y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Felix contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa CONSTRUCCIONES LAUGAMI, SL., debo, confirmando la resolución administrativa impugnada, absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante, nacido en NUM000 /1970, tiene la profesión habitual de peón de la construcción, que ha venido desarrollado para la empresa codemandada,
empresa que tiene cubiertos los riesgos profesionales por la Mutua demandada, subrogándose ésta en las responsabilidades de la empresa derivadas del presente procedimiento (no controvertido).
El actor sufrió un accidente, considerado de trabajo, en 2008. Tras permanecer en situación de incapacidad temporal hasta junio/2010, fue reconocido médicamente por el ICAM en fecha 19/03/2010, que estableció las siguientes dolencias:
Acortamiento de 2 a 4 centímetros de la extremidad inferior. Cicatrices quirúrgicas. Y por resolución de la Dirección provincial del INSS de 22/07/2010, en base a las dolencias del ICAM, se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.400 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua demandada, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias de INSS y TGSS (resolución al ramo de prueba de la Mutua, folios 107-108, por reproducida).
No estando conforme con la anterior resolución, el actor la impugnó. Y por sentencia del juzgado de lo social núm. 7 de Barcelona, dictada en fecha 02/09/2011, en los autos 1014/2010, se desestimó la pretensión actora de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial pasa su profesión habitual. En la sentencia se recogen, como probadas, las lesiones siguientes:
"El actor, a resultas del accidente de trabajo sufrido, con fractura conminuta diafisaria de 1/3 medio del fémur izquierdo, con tercer fragmento, tras intervención quirúrgica para reducción fractura y colocación de osteosíntesis mediante enclavado endomedular encerrojado proximal y distal y otras dos para dinamizar el encerrojado distal y después el proximal, y tratamiento rehabilitador, consolidada la fractura en febrero de 2010, presenta las siguientes secuelas: dismetría de 2 centímetros que se compensa con alza de 1,5 cm; y cicatrices quirúrgicas. Cadera con movilidad completa no dolorosa. Además el actor presenta las siguientes lesiones (RNM rodilla izquierda feb-2011): meniscopatía degenerativa en ambos meniscos de rodilla izquierda, distensión aguda del ligamento colateral externo y signos de distensión con rotura parcial de las fibras proximales del ligamento cruzado anterior (LCA) y condropatía rotuliana grado II-III con moderado derrame articular. Ambas lesiones subsidiarias de tratamiento. Movilidad rodilla completa, no presentando cajón anterior ni posterior, con maniobras meniscales negativas".
Esta sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña, de fecha 05/10/2012, que desestimó el recurso del actor (sentencias, al ramo de prueba de la Mutua demandada, folios 89 a 98, que se dan por reproducidas).
Instada por el actor prestación de incapacidad permanente en 22/04/2015 por las secuelas del accidente sufrido en 2008, ha sido reconocido en fecha 27/05/2015 por el ICAM, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: "Fractura de tercio medio de fémur izquierdo tratada con osteosíntesis con enclavado intramedular encerrojado, ya consolidada. Secuelas de acortamiento de la extremidad" (expediente administrativo: solicitud, folios 31-32 y dictamen del ICAM, folio 51, por reproducido).
Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 22/06/2015, se declaró, en base a las dolencias determinadas por el ICAM, que las lesiones del actor no constituyen incapacidad permanente en ningún grado, derivada de accidente de trabajo (resolución, a folios 7-8, al expediente administrativo, folio 34 y al ramo de prueba de la Mutua, folios 101-102, que se da por reproducida).
Interpuesta reclamación previa por la parte actora en 28/07/2015, se dictó en fecha 14/09/2015 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución
denegatoria, folio 5 y reclamación previa, folio 6 y obrantes al expediente administrativo, folios 53 a 57, que se dan por reproducidas).
La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 16.929,37 euros anuales, para la total y 1.444,05 euros mensuales para la parcial (cálculo a folios 184-185, no controvertidos).
El actor sufrió un accidente de trabajo en 2008 que le provocó fractura del tercio medio del fémur izquierdo, que fue tratada mediante osteosíntesis con clavo intramedular encerrojado, ya consolidada. La movilidad de la rodilla y de la cadera es completa, sin signos distróficos, ni de hinchazón, ni derrame articular en rodilla. Las secuelas son una dismetría en la extremidad inferior izquierda que compensa con un alza y las cicatrices quirúrgicas (dictamen del ICAM, folio 51, informes médicos aportados por la parte actora, folios 80 a
83, informes médicos de la Mutua ASEPEYO, folios 87-88 y 111 a 183, que se dan por reproducidos y periciales médicas practicadas a propuesta de la parte actora y de la Mutua)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado imugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, ambas para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, absolvió a las codemandadas de aquélla. El recurso ha sido impugnado por Mutua Asepeyo, que interesó su desestimación, con integra confirmación de la resolución recurrida.
Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal fáctico séptimo de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
"El actor sufrió un accidente de trabajo en 2008 que le provocó fractura del tercio medio del fémur izquierdo, que fue tratada mediante osteosíntesis con clavo intramedular encerrojado, ya consolidada. Presenta una debilidad del aparato extensor de la rodilla que le causa claudicación a la flexión por amiotrofia muscular y osteoporosis regional con afectación del cartílago rotuliano. Limitación a flexión resistida rodilla, agacharse, desplazarse por rampas o escaleras, ...".
En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta se invoca el dictamen pericial aportado por la propia parte recurrente (folio 80). Dada la naturaleza de la prueba invocada, procede traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a...
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