SAP Álava 110/2018, 2 de Marzo de 2018
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2018:196 |
| Número de Recurso | 5/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 110/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/006665
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0006665
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / 5/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 426/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA
Abogado/a / Abokatua: ELIANA VELASCO ALBENIZ
Recurrido/a / Errekurritua: Simón
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO REDONDO SERENA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dos de marzo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 110/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 5/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 426/17, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CREDITO dirigida por la Letrada Dª Eliana Velasco Albeniz y representada por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 286/17 dictada el 31-10-17, siendo parte apelada D. Simón dirigido por el Letrado D. Alberto Redondo Serena y representado por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 286/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por D. Simón contra Caja Rural de Navarra S. Coop. de Crédito debo declara la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes el 10/6/2010, ante el Notario Dª. Maria del Camino Lopez de Heredia San Julian con el número de protocolo 850 en cuya cláusula Tercera, último párrafo, se dice: "TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MINIMO. Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al DOS ENTEROS por ciento anual", debiéndose condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general en cuanto al límite mínimo de la variación del tipo de interés, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin la aplicación en consecuencia del citado límite, y por tanto.
Asimismo, debo condenar y condeno a Caja Rural de Navarra S. Coop. de Crédito a devolver a D. Simón D las cantidades percibidas de más, desde la fecha de la contratación, por razón de la aplicación de la mencionada cláusula suelo del 2% y que excedan de las que debían haber resultado de aplicación, en cada cuota mensual, el tipo de referencia (Euribor aplicable en cada cuota) más el diferencial establecido en la escritura, así como al pago del interés legal devengado por cada cantidad de más así cargada desde la fecha del indebido cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-12-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de
D. Simón escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 11-01-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 17-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 22-02- 18.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Pretende, la parte apelante, que se revoque la sentencia dictada en los pronunciamientos recurridos.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, un vez examinado lo actuado, y partiendo de que las decisiones de la Juzgadora de instancia se basan en la falta de transparencia de la cláusula impugnada, pues el defecto o déficit de información conecta directamente con el juicio de validez de la cláusula predispuesta, hemos de comenzar indicando que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dice que:
"...156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-.
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Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.
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Más aún, el IC 2000, precisa que "[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características
del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."
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En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:
"[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad-".
Pues bien, conforme a lo actuado, no cabe entender que nos encontremos ante una cláusula negociada.
Al tratarse el ahora apelado de un consumidor, conforme al artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, y si bien el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, como destaca la STS de 9 de mayo de 2013, dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, y no cabe, en el presente caso, considerar demostrado que nos encontremos ante una cláusula negociada individualmente, sino lo contrario, siendo elocuente al respecto que en la contestación a la demanda se habla de condición general del contrato que, como regla, no cabe el control de su equilibrio, la cláusula suelo se considera una condición general, el Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión declarando que no es exigible un equilibrio entre el "suelo" y el "techo", y estableciendo como condición para la validez de las clausulas suelo el doble control de transparencia y que cumple con los requisitos de transparencia.
Si bien, ciertamente, el ahora apelado podía haber suscrito el préstamo con cualquier otra entidad financiera, no cabe desconocer que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 dice que: c) Tampoco equivale a negociación individual...
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