STS 1165/2018, 9 de Julio de 2018

En el recurso contencioso-administrativo nº 88/2014 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 28 de octubre de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS : ESTIMAR el recurso contencioso administrativo 88/2014 interpuesto por la representación procesal de la MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS, MAC, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIALNº 272 , contra la desestimación presunta del reposición formulado contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 5 de diciembre de 2013, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre las operaciones del ejercicio 2008; resolución que se anula por caducidad del procedimiento. Con imposición de costas a la parte demandada

.

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la Administración General del Estado, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, infracción de las siguientes normas y jurisprudencia: Infracción del artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 69.1 de la misma Ley ; los artículos 34.6 y 35.1.b) del Reglamento que desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Seguridad Social; 58.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Y termina suplicando a la Sala que «...dicte sentencia por la que estimándolo, se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con condena en costas a la recurrente en la instancia».

La representación procesal de la Mutua de Accidentes de Canarias, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 272 se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que «...dicte Sentencia por la que se acuerde: 1.- Inadmitir el Recurso de Casación interpuesto por la Abogacía del Estado, por estimar que no concurrren los requisitos procesales ni el motivo único de casación invocado por la recurrente. 2.- Subsidiariamente, desestime íntegramente dicho recurso, declarando no haber lugar al mismo y, confirmando la Sentencia recurrida de 28 de octubre de 2015 de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta ), por ajustarse a derecho, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto».

Mediante providencia de fecha 16 de febrero de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 29 de mayo del mismo año y por necesidades del servicio se inició la deliberación el 30 del mismo mes.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal

Mutua de Accidentes de Canarias, MAC, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 272, impugnó la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 5 de diciembre de 2013, por la que se le requiere la adopción de medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre las operaciones del ejercicio 2008.

La Sala de instancia, en la sentencia aquí recurrida, acoge el primero de los motivos de impugnación deducidos por aquélla, referido a la caducidad del procedimiento administrativo.

Sobre ello, razona lo siguiente tras tomar en consideración el tenor de los arts. 33 y siguientes del Real Decreto 706/1997 :

"[...] en el caso de autos, ese comienzo de las actuaciones por el Ministerio tuvo lugar cuando la Secretaría de Estado manifiesta su conformidad con el contenido del informe definitivo emitido por la IGSS que, según consta en el expediente administrativo y se indica en la propia resolución impugnada, tuvo lugar el 6 de septiembre de 2013, dictándose la resolución que concluye el procedimiento el 5 de diciembre de 2013, que, sin embargo no es notificada a la Mutua interesada hasta el 20 de diciembre de 2013, una vez transcurrido, por tanto, el plazo de tres meses previsto en el art. 42.3º Ley 30/1992 .

Ello nos lleva a declarar la caducidad del procedimiento de auditoría de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.2 Ley 30/1992 , debiendo anularse por tanto la resolución impugnada, con el efectos previstos en el artículo 92.3º del mismo texto legal , y sin perjuicio, por tanto, de la posibilidad de la Administración de iniciar un nuevo procedimiento dentro del plazo de prescripción."

La Abogacía del Estado formula un único motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , en el que sostiene que la sentencia de instancia infringe las siguientes normas y jurisprudencia:

Art. 42.3.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -según el cual el plazo de duración de los procedimientos iniciados de oficio se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación-, en relación con el art. 69.1 de la misma Ley -según el cual, los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior-; los arts. 34.6 , 35.1.b del Reglamento que desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Seguridad Social (aprobado por RD 706/1997, de 16 de mayo ), y 58.2 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que diferencian, de un lado, la remisión por la Intervención del informe definitivo de control financiero a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y la conformidad de este órgano con aquel informe, y, de otro, la iniciación por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, como órgano de dirección y control, del procedimiento para requerir de la mutua la adopción de las medidas y actuaciones propuestas en el informe. Esta iniciación tendrá lugar sólo en caso de que, siempre con carácter previo y como presupuesto del procedimiento a instruir, la Secretaría de Estado esté conforme con aquel informe, por lo que el acto o acuerdo de inicio del procedimiento es necesariamente un acto diferente y posterior a la prestación de conformidad, y en relación con el art. 6 del RD 343/2012, de 10 de febrero , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que atribuye a dicha Dirección General la competencia sobre: "h) El conocimiento y evaluación de la gestión y de la situación económica y financiera de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y de los Centros y Entidades Mancomunados, formulando las iniciativas y propuestas pertinentes o adoptando las medidas que legalmente correspondan en los supuestos de deficiencias o de desequilibrios puestos de manifiesto", y también en relación con el art. 12.3 de la Ley 30/1992 , RJPAC, que determina que "3. Si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y, de existir varios de éstos, al superior jerárquico común".

A tal fin, expone los siguientes razonamientos:

-La Sentencia confunde ambos actos y momentos, vulnerando con ello los indicados preceptos, al tener en cuenta como día inicial del plazo que determina la caducidad del procedimiento, el día 6 de septiembre de 2013, en el que, según consta en la propia Sentencia (FD Segundo), tuvo entrada el oficio de la Intervención General de la Seguridad Social en la Secretaría de Estado, que "...recomendaba iniciar la instrucción del procedimiento", y en el que la Secretaría de Estado prestó su conformidad con el informe.

-Por la misma razón, la Sentencia vulnera también la jurisprudencia del Tribunal Supremo que computa el plazo de duración de estos procedimientos, no desde la emisión, remisión o conformidad con el informe definitivo de control financiero, sino desde el subsiguiente (y posterior) acuerdo de iniciación del procedimiento adoptado por la citada Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social; esta Jurisprudencia se recoge en las SSTS 7 de mayo de 2007 (recurso 7419/2004 ) y 6 de octubre de 2008 (rec. 6827/05 ), que, con cita de otras anteriores, indican: " El motivo ha de rechazarse. De igual manera que hizo la Sentencia de instancia ya esta Sala y Sección en Sentencias de dos de noviembre de dos mil cuatro y diecisiete de mayo de dos cinco se ha pronunciado sobre esta cuestión rechazando los argumentos expuestos en el motivo. Así en la primera de ellas afirmamos que: "la Mutua recurrente razona refiriendo a la emisión del informe de los auditores una caducidad que según el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 se afirma del expediente en su conjunto. Es decir, la alegación de que el informe incurrió en caducidad no puede compartirse, ya que el precepto regulador refiere esa caducidad a todo el procedimiento y no solo a una actuación administrativa indudablemente de trámite, que además en este caso es solo presupuesto del procedimiento propiamente dicho. Por el contrario, a más de que debemos tener presente la declaración del artículo 63.3 de la misma Ley según la cual la resolución fuera de plazo no impone necesariamente la anulabilidad del acto, considera esta Sala que en los procedimientos iniciados de oficio debe contarse el plazo para resolver desde la fecha del acuerdo de iniciación a tenor del artículo 42.3 de la tan citada Ley . En el supuesto la iniciación del procedimiento debe referirse al comienzo de las actuaciones por el Ministerio, y desde dicho comienzo no transcurrieron los tres meses. En definitiva, el informe de los auditores hubiera podido eventualmente resolverse sin reparos ni observaciones, por lo que en tal caso no se hubieran deducido actuaciones con consecuencias desfavorables para la entidad mutualista ", así como la doctrina resultante de las SSTS de 17 de febrero de 2016 (casación 4147/2014 ) y 3 de julio de 2014 (casación 441/2012 ).

No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad del recurso que la parte recurrida invoca en un extenso alegato. En esencia, y dicho aquí brevísimamente, porque el recurso no pretende una nueva valoración de los hechos; también, porque los preceptos que se dicen infringidos no dejan de ser tomados en consideración, explícita o implícitamente, por la sentencia recurrida; y, en fin, porque el acierto o desacierto de la invocación de determinadas sentencias de este Tribunal Supremo no es causa de inadmisión sino cuestión de fondo.

Entrando ya en esa cuestión de fondo, entendemos oportuno abordar en primer término el extremo del motivo de casación que denuncia la infracción de la jurisprudencia que invoca. Es así, porque si esa jurisprudencia hubiera decidido cómo han de ser interpretadas las normas aplicables a un supuesto como el de autos, sobraría en principio un posterior análisis del resto de las infracciones denunciadas.

Sin embargo, las sentencias que se citan para sustentar esa infracción no se refieren a un caso como el de autos. Así:

-La de 7 de mayo de 2007, dictada en el recurso de casación núm. 7419/2004, resuelve un supuesto en el que lo alegado fue la caducidad porque el informe definitivo de la Intervención General de la Seguridad Social (IGSS) se emitió cuando ya había transcurrido el plazo de tres meses previsto en el art. 129.2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaría , aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, en la redacción dada por el art. 52 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre y, asimismo, en la Norma Técnica para la Elaboración de los Informes de Auditoría de las Cuentas Anuales de los Órganos y Entes Públicos, aprobada con fecha 22 de junio de 1999.

-Igual ocurre en la de 6 de octubre de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 6827/2005.

-La de 3 de julio de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 441/2012, analiza uno referido al cómputo del plazo de caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística.

-Y la de 17 de febrero de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 4147/2014, uno en que la cuestión lo era la del cómputo del plazo del expediente disciplinario contra miembros del Cuerpo Nacional de Policía tras la firmeza de la sentencia penal condenatoria.

Tampoco la interpretación de las normas jurídicas que invoca aquel único motivo de casación pone de relieve su infracción por la sentencia de instancia.

1. De entrada, es necesario dar cuenta de lo que acaeció en el expediente administrativo:

   -Obra en él un oficio de fecha 6 de septiembre de 2013, que la Directora del Gabinete de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social dirige a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

   En él, después de decir que se ha recibido Informe Definitivo de la Intervención General de la Seguridad Social y, Dado que existe conformidad con el mismo por parte de esta Secretaría de Estado, se añade literalmente lo siguiente: de acuerdo con lo dispuesto en el artº 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo , por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Seguridad Social, se da traslado del citado informe al objeto de que por esa Dirección General se elabore la correspondiente Propuesta de Resolución.

   -Obra después una resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de fecha 5 de diciembre de 2013, en la que se da cuenta de que la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social ha formulado propuesta de resolución de acuerdo con lo señalado en el informe definitivo; en la que se asume esa propuesta y en la que, sin más trámites, se resuelve que la Mutua deberá proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona y con cargo a su patrimonio histórico del importe que señala, indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles.

   -A continuación, copia de esa resolución de 5 de diciembre de 2013 se remite por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social " para su notificación " al Sr. Presidente de la Mutua, advirtiendo que dicha resolución pone fin a la vía administrativa e indicando los medios de impugnación que contra ella podrían ser utilizados (recurso potestativo de reposición ante la propia Secretaría de Estado o, directamente, recurso contencioso-administrativo).

   -Obra por fin que esa notificación tuvo lugar el día 20 de diciembre de 2013.

2. Procede, pues, detener la atención en aquel art. 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 mayo , que desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Seguridad Social, al que se refería el oficio que la Directora del Gabinete de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social dirigió a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. Dice así:

   "6. En relación con el control financiero de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, el órgano que lo haya desarrollado emitirá el informe al que se refiere el apartado 1 de este artículo, remitiéndolo al órgano de dirección de la mutua para que, en el plazo máximo de un mes desde la recepción del mismo, manifieste su conformidad o efectúe las alegaciones que estime convenientes.

   Transcurrido dicho plazo y teniendo en cuenta las alegaciones en su caso efectuadas, el órgano de control emitirá informe provisional dirigido a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, órgano de dirección y tutela de dichas entidades, de acuerdo con los artículos 2 y 53.1 del Reglamento sobre colaboración de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995 , quien manifestará su conformidad o disconformidad con el contenido del mismo.

   Sobre la base del informe provisional y lo manifestado por el órgano de dirección y tutela, se emitirá el informe definitivo que en todo caso incluirá las alegaciones formuladas y las observaciones que al respecto formule el órgano de control.

   Cuando, una vez cumplimentado el trámite al que se refiere el artículo 35.1, b) siguiente, exista conformidad del órgano de dirección y tutela con el contenido del informe definitivo, éste instruirá el correspondiente procedimiento con el fin de requerir de la mutua la adopción de las medidas y actuaciones propuestas en el mismo.

   Cuando el órgano de dirección y tutela manifieste su disconformidad con dicho informe definitivo y el órgano de control decida el mantenimiento de los criterios contenidos en el mismo, se seguirá el trámite establecido en el artículo 36."

   Ese trámite al que se refiere el art. 35.1.b) es, sin más, la remisión del informe definitivo al titular de la Mutua y al órgano de dirección y tutela.

3. Expuesto lo anterior, alcanzamos estas dos conclusiones:

   Una, que está en plena sintonía con lo que acaeció en el propio expediente administrativo y que se deriva de la literalidad del precepto transcrito, se traduce en la afirmación de que en un caso como el de autos, de conformidad del órgano de dirección y tutela con el contenido del informe definitivo, es este órgano, es decir, la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, quien instruirá el correspondiente procedimiento con el fin de requerir de la mutua la adopción de las medidas y actuaciones propuestas en el mismo.

   Y otra, que es coincidente con el pronunciamiento de la sentencia recurrida y que se traduce en la afirmación de que la instrucción de tal procedimiento debe entenderse iniciada cuando la Secretaria de Estado de la Seguridad Social, tras su conformidad con el informe definitivo y basándose en ella, se dirige a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social encomendándole, no la instrucción de procedimiento alguno, sino, tan sólo, la elaboración de la correspondiente propuesta de resolución, como ocurrió en el caso de autos.

Debemos añadir que a tales conclusiones no se opone lo dispuesto en el art. 58 del Real Decreto 1993/1995, de 7 diciembre , que aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la gestión de la Seguridad Social, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 58. Informes de auditoría

1. El informe definitivo de auditoría de cumplimiento, adicional al de auditoría de las cuentas anuales, una vez cumplido el trámite de remisión establecido en el cuarto párrafo del artículo 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo , por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Seguridad Social, dará lugar, en el supuesto de conformidad al que se refiere dicho precepto, a que por el Ministerio de Trabajo e Inmigración se dicte la resolución que proceda de acuerdo con lo señalado en el informe.

2. Las resoluciones dictadas de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior contendrán, en su caso, las medidas y actuaciones que proceda adoptar por la mutua, entidad o centro mancomunado, de acuerdo con lo señalado en los informes de auditoría. Si procediera reintegrar cantidades al patrimonio de la Seguridad Social, en la misma resolución se fijará el plazo para su ingreso, transcurrido el cual se devengarán intereses de demora con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

   No se opone, de un lado, porque de su mismo tenor literal no resulta algo contrario a las conclusiones alcanzadas; y, de otro, porque el primero de los preceptos del Capítulo en que se incluye ese art. 58, que lo es el 53, dice literalmente así:

   Artículo 53. Competencia

1. Con la salvedad de las atribuidas expresamente a otro órgano en el presente Reglamento, la competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en relación con las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social se ejercerá, a todos los efectos, a través de la Secretaría General para la Seguridad Social.

2. Las resoluciones que adopten la Secretaría General para la Seguridad Social y sus centros directivos dependientes, a tenor de las competencias que tengan atribuidas en relación con estas entidades colaboradoras, podrán ser objeto de recurso ordinario, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En cuanto a la imposición de sanciones, se estará a lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social.

Por fin, tampoco se opone a ellas lo dispuesto en el art. 6 del Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero , hoy derogado, que desarrollaba la estructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Decía ese precepto, en la letra que invoca la Abogacía del Estado, lo siguiente:

Artículo 6. Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social

"1. Corresponden a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social las funciones siguientes:

[...]

h) El conocimiento y evaluación de la gestión y de la situación económica y financiera de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y de los Centros y Entidades Mancomunados, formulando las iniciativas y propuestas pertinentes o adoptando las medidas que legalmente correspondan en los supuestos de deficiencias o de desequilibrios puestos de manifiesto.

[...]"

No hay ahí la atribución de la función de incoar e instruir el procedimiento al que nos hemos referido en la primera de aquellas conclusiones.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , en la versión que resulta aplicable por razón de la fecha de la sentencia recurrida (28 de octubre de 2015 ), procede imponer a la parte recurrente las costas causadas. Si bien, haciendo uso de la facultad que confería el apartado 3 del mismo precepto, esa imposición lo es hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 3.000 euros.