STS 418/2018, 3 de Julio de 2018

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Iciar Zamora Ernaiz, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio Sito en Alicante, C/ DIRECCION001 , NUM000 , Residencial DIRECCION000 , interpuso demanda de juicio ordinario, contra Promotora de Viviendas Venus, S.L, D. Humberto , y D.ª Andrea , suplicando al juzgado:

   SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, se sirva tenerme por parte en la representación que ostento y acredito, mandando seguir conmigo las sucesivas diligencias, tener por formulada demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de la acción del art. 17 de la Ley 38/1999 , en reclamación de las prestaciones de hacer e indemnización de daños que a continuación se detallan, contra la mercantil Promoción de viviendas Venus, S.L., D. Humberto y D.ª Andrea , y previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia por la que se DECLARE:

   a). Que en la de mi representado, existen defectos de construcción siendo los descritos en el hecho QUINTO del escrito de demanda, según consta en el informe pericial que se acompaña con la demanda.

   b).- Que en los elementos privativos, trasteros, vehículos y armario, se han producido daños acorde a lo especificado en el hecho quinto del escrito de la misma, conforme detalla el informe pericial acompañado a la demanda.

   c).- Que de los expresados defectos en los elementos comunes, son responsables 1 s demandados de forma conjunta y solidaria, o bien si el Juzgador considera, a través de la prueba practicada durante el procedimiento, que la condena a cada uno de los demandados estuviera en función de la responsabilidad que pudiera dimanarse de cada uno de ellos, así lo haga, y determine la responsabilidad de cada uno de los demandados, en la cuota de participación que así determinare y fijare.

   d). - Que de los expresados defectos en los elementos privativos, son responsables los demandados de forma conjunta y solidaria, o bien si el Juzgador considera, a través de la prueba practicada durante el procedimiento, que la condena a cada uno de los demandados estuviera en función de la responsabilidad que pudiera dimanarse de cada uno de ellos, así lo haga, y determine la responsabilidad de cada uno de los demandados, en la cuota de participación que así determinare y fijare, con la excepción en el siguiente punto expresamos.

   e).- Que como consecuencia de tal declaración, se les condene en los términos interesados a que procedan a realizar, a su entera costa y expensas, todas las obras de reparación reflejadas en el Informe Pericia! de Da Aurora , bajo los siguientes títulos:

   *ejecución material de los trabajos necesarios para la total reparación del origen de humedades.

   *ejecución material de los trabajos necesarios para la reparación de daños de oxidación en elementos comunes de planta sótano.

   *ejecución material de los trabajos necesario para reparación de daños por vertido ocasionados en resto de zonas interiores comunes de planta sótano.

   *ejecución material de reparación de daños de manchas, decoloraciones, deterioros acelerados en pavimentos exteriores.

   *ejecución material de reparación de agrietamientos es paramentos exteriores comunes de planta baja.

   *ejecución material de reparación de daños por humedades en rampa exterior de vehículos.

   *ejecución material de reparación del defecto de pavimento de rampa de garaje

   para corregir la actual incorrecta funcionalidad.

   Estas obras deberán dejar las zonas afectadas en perfectas condiciones para su adecuado uso siendo de su cuenta todos los permisos, proyectos, licencias, beneficio industrial, honorarios profesionales y técnicos, o cualquier otro gasto que con motivo de las obras se originen.

   Una vez reparado el origen se procederá a la ejecución de los trabajos de reparación de los daños en paramentos interiores privados de los trasteros, n° 32, 29, 48, 13, 1, 4 y 46, hasta dejarlos ea perfectas condiciones para su adecuado uso.

   e) que se condene a los demandados conjunta y solidariamente a abonar a mi mandante la cantidad de 4.614, 25 más IVA, para proceder a la reparación de los vehículos afectados, así como pago de los enseres privados existentes en trastero.

   f) Que en el supuesto de que por razones de seguridad o de cualquier índole, se vieran obligados mis mandantes a efectuar las reparaciones necesarias, antes de poder exigir el cumplimiento de la sentencia que recaiga en la presente litis, se sustituya la obligación de hacer, por la de abonar los gastos que con tal motivo se produzcan.

   g).- Que se condene a los codemandados al pago de las costas procesales.

2. - Admitida a trámite la demanda, y emplazadas las demandadas, no compareció la Promotora de Viviendas Venus, S.L, siendo declarada en situación de rebeldía procesal.

3. - La procuradora D.ª María Teresa Beltrán Reig, en nombre y representación de D. Humberto , contestó a la demanda y suplicó al juzgado:

   [..]dicte sentencia en la que estimando los motivos de oposición planteados, desestime íntegramente las pretensiones recogidas en el escrito de demanda en relación con nuestro representado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

4. - El procurador de los tribunales D. Fernando Fernández Arroyo, en nombre y representación de D.ª Andrea , contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al juzgado:

   [...] declare no haber lugar a la demanda seguida frente a mi representado, desestimando en su integridad la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

5. - El Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante dictó sentencia el 8 de septiembre de 2014 con la siguiente parte dispositiva:

   que estimando, parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Zamora Hernaiz en nombre y representación de la comunidad de propietarios del edificio sito en Alicante, calle DIRECCION001 n° NUM000 , Residencial DIRECCION000 contra Promotora de Viviendas Venus S.L.; contra: D. Humberto , y contra D.ª Andrea :

   1.- Debo declarar y declaro que en el edificio propiedad de la actora, existen los defectos de construcción que se describen en el fundamento de derecho cuarto y se resumen en el fundamento de derecho quinto, y que se concretan en:

   »- Humedades en planta sótano del residencial, incluidos trasteros de carácter privativo n.° 32, 29, 48, 13, 1,4, y 46, con oxidación y corrosión en parte de armadura de forjado en techo de garaje.

   »- Manchas y decoloraciones en pavimentos exteriores de planta baja del residencial y daños y deterioro en zonas contiguas a sumideros longitudinales.

   »-Procesos de agrietamientos en paramentos exteriores de planta baja del residencial.

   »- Humedades en muros exteriores de la zona de rampa.

   »- Defecto en la pendiente de tramo inferior de suelo de rampa de acceso al garaje.

   »2.- Debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de los: demandados, de forma conjunta y solidaria en la producción de los referidos defectos, a excepción de los defectos consistentes en manchas y decoloraciones en pavimentos exteriores de planta baja del residencial y daños y deterioro en zonas contiguas a sumideros longitudinales, cuya responsabilidad es exclusiva de la mercantil Promotora de Viviendas Venus S.L.

   »3.- En su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados, de forma conjunta y solidaria, a ejecutar los trabajos y las obras necesarias para la reparación de las deficiencias de obra y patologías que se describen en el fundamento de derecho cuarto y se resumen en el fundamento de derecho quinto, a excepción de los defectos consistentes en manchas y decoloraciones en pavimentos exteriores de planta baja del residencial y daños y deterioro en zonas contiguas a sumideros longitudinales, cuya reparación corresponde en exclusiva a la mercantil Promotora de Viviendas Venus, S.L., siendo de cargo de los demandados cuantos gastos deriven de dicha reparación tales como permisos, proyectos, licencias, honorarios profesionales y técnicos, o . cualquier otro gasto que se originen con motivo de dichas obras.

   »Todo ello con desestimación expresa del resto de pretensiones y sin especial pronunciamiento en materia de costas.»

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior resolución interpusieron sendos recurso de apelación las representaciones procesales de D. Humberto , y D.ª Andrea , correspondiendo su resolución a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 16 de julio de 2015 con la siguiente parte dispositiva:

   Que desestimando los recursos de apelación promovidos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante de fecha 8 de septiembre de 2014 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a los apelantes las costas de esta alzada.

2. - La representación procesal de D. Humberto , solicitó la aclaración de la anterior resolución, y el Juzgado dictó Auto el 25 de septiembre de 2015, denegando la misma.

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - La representación procesal de D.ª Andrea , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con base en un único motivo, por infracción de lo dispuesto en los arts. 17.1 , 2 3 y 1974 del CC por aplicación indebida: solidaridad impropia. Necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación que hace la sentencia impugnada de los arts. 8 , 17.1 2 , 3 y 18 de la LOE y 1974 del CC en relación a los efectos interruptivos con respecto a los demás agentes de la edificación.

2. - La sala dictó auto el 7 de marzo de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

   1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Andrea contra la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, en el recurso de apelación n.º 144/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 724/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante.

   2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.»

3. - Dado traslado a las partes, la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ., manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el 26 de junio de 2018 en que ha tenido lugar.

Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Alicante, ejercita acción del artículo 17 de la LOE contra la Promotora de Viviendas Venus, D. Humberto (arquitecto) y D.ª Andrea (arquitecto técnico), en relación con los defectos constructivos que se dicen producidos en el edificio de la demandante, no solamente respecto de los elementos comunes sino también respecto de los elementos privativos.

   La parte demandada, Promotora de Viviendas Venus, no compareció siendo declarada en rebeldía

   D. Humberto (arquitecto) y Dª Andrea (arquitecto técnico) se opusieron a la demanda alegando la prescripción de la acción, negando su responsabilidad en los defectos que se denuncian por la parte demandante.

2. - La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de prescripción, estimó parcialmente la demanda, declarando la responsabilidad solidaria de los demandados en los defectos constructivos que considera probados, condenándoles a la ejecución de forma conjunta y solidaria a ejecutar las obras necesarias para la reparación de los mismos.

   En lo relevante para el recurso afirma:

   Acredita la existencia de reclamaciones previas a la promotora constructora, ello produce el efecto de interrumpir la prescripción frente a los demás intervinientes en el proceso constructivo, en virtud del art. 1974 del Código Civil , en virtud del cual la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. Estamos en presencia de una obligación solidaria, la delo promotor junto con el resto de intervinientes en el proceso constructivo establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación, y se trata de una solidaridad propia, establecida por disposición legal, lo que da lugar a la operatividad del precepto citado.

   Es por ello que la existencia de reclamaciones previas a la promotora produce el efecto de interrumpir la prescripción, existiendo constancia de reclamaciones por escrito desde octubre de 2008 en lo sucesivo, de tal forma que habiéndose interpuesto la demanda en 2010, no podemos considerar concurrente la prescripción que se invoca.»

3. - Ambos codemandados interpusieron recurso de apelación contra la anterior sentencia, del que ha conocido la sección quinta de la Audiencia Provincial de Alicante y dictado sentencia el 16 de julio de 2015 , por la que se desestima el recurso y confirma la de primera instancia.

4. - En lo ahora relevante, atinente a la prescripción de la acción, la audiencia basa la desestimación de la excepción opuesta por el arquitecto superior en que contra dicho técnico sí existe reclamación que interrumpe la prescripción.

   Pero, en lo que es de interés para la recurrente del presente recurso, motiva su decisión en los siguientes términos:

   Con respecto a la otra apelante, arquitecta técnico, tampoco este motivo puede ser acogido; esta Sala ha aplicado la doctrina contenida en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y también seguida por las de esta Audiencia Provincial, según la cual la interrupción respecto de uno de los responsables en casos de solidaridad impropia no produce el efecto interruptivo frente a los demás, pero, como argumenta la sentencia de la sección 8.ª, ya citada, la imposibilidad de extender el efecto interruptivo de la prescripción respecto de los demás obligados en el caso de la solidaridad impropia tiene una excepción, como señala la STS de 5 de junio de 2003 cuando "por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción".

   Otra sentencia, esta de la sección 6.ª dictada el 16 de diciembre de 2013 , aplica esa postura argumentando que "en el supuesto analizado no resulta difícil concluir que al haber estado ligado el arquitecto superior codemandado, junto con la promotora, la constructora por un contrato de ejecución de obra, existía una posición de dependencia y conexidad de loa empresa contratante respecto con el arquitecto superior lo que es suficiente para presumir que el hoy apelante tuvo conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción dirigido a la promotora", y en este caso, ha de presumirse que la reclamación dirigida por la comunidad tanto a la promotora como al arquitecto fue también conocida por la otra demandada, máxime cuando los defectos existentes son, aunque no exclusivamente, como seguidamente se dirá, responsabilidad de la misma.»

5. - La representación procesal de D.ª Andrea interpuso recurso de casación por interés casacional contra la anterior sentencia, al amparo del art. 47.2.3º de la LEC , que articuló en un solo motivo en los términos que luego se expondrán.

6. - La sala dictó auto el 7 de marzo de 2018 en el que acordó admitir el recurso de casación y, tras el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso, si bien alegó, previamente, como óbice de admisibilidad, que no respetaba la base fáctica de la sentencia recurrida.

Motivo único del recurso de casación. Enunciación y desarrollo.

1. - Se enuncia por infracción de lo dispuesto en los arts. 17.1 , 2 3 y 1974 del CC por aplicación indebida: solidaridad impropia. Necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación que hace la sentencia impugnada de los arts. 8 , 17.1 2 , 3 y 18 de la LOE y 1974 del CC en relación a los efectos interruptivos con respecto a los demás agentes de la edificación, de la reclamación hecha a la promotora, al existir un contrato de arrendamiento de servicios entre promotor y técnicos, contradiciendo lo declarado en otras sentencias entre otras del Tribunal Supremo de 16 de enero , 20 de mayo y 17 de septiembre de 2015 .

En el desarrollo del motivo argumenta lo siguiente:

En ningún supuesto se detalla en la sentencia impugnada cual es la relación de conexividad entre la Sra. Andrea y el promotor, al margen del evidente contrato de arrendamiento de servicios existente entre todo promotor y la dirección facultativa.

Aunque los argumentos de condena de mi mandante son bastante parcos, entendemos de los apartados anteriores que la condena viene impuesta por la presumible relación de conexividad existente entre promotor y arquitecto técnico a través del contrato de ejecución de obra (entendemos que más bien de arrendamiento de servicios, cuestión que ni ha sido objeto de "procedimiento ni discutida en el mismo), y en base a: dicha presunción desestima la prescripción invocada respecto de la misma.

Dicha argumentación, con los debidos respetos, sería suficiente para dejar vicios de contenido las sentencias del Tribunal supremo de 16 de enero , 20 de mayo y 17 de septiembre de 2015 , y se opone directamente a las mismas en las que resulta obvio que los técnicos demandados en los procedimientos de los que dimanan dichas sentencias tenían igualmente un vínculo de conexividad a través de los contratos de arrendamiento de servicios que no de ejecución de obra a que se refiere la sentencia aludida y que entendemos se refiere a otros supuestos distintos a los que nos ocupan en el presente asunto.»

Tras citar la recurrente la sentencia de Pleno 761/2014, de 16 de enero de 2015 ; la 765/2014, de 20 de mayo de 2015 ; las 510/2015 y 509/2015, de 17 de septiembre , y la 513/2015, de 17 de septiembre , concluye que: «dicha cuestión introducida "ex novo" en la sentencia a través de corta-pegas de otras resoluciones y que ni siquiera se acredita en la misma, es una cuestión que no ha sido objeto del debate y que conlleva a que por una simple presunción, se contraiga la doctrina y jurisprudencia anteriormente citada que exige "dar por probado el conocimiento previo" de los hechos y no como se establece en la resolución recurrida concluir "en este caso, ha de presumirse qué reclamación dirigida por la comunidad tanto a la promotora como al arquitecto fue también conocida por la demandada.»

- Decisión de la sala.

1. - La recurrente no modifica la base fáctica de la sentencia recurrida, pues ni en ésta ni en la de primera instancia se califica en virtud de qué tipo de contrato intervino en la edificación la arquitecto técnico.

   Si la sentencia recurrida menciona el arrendamiento de obra es por remisión a un texto de una sentencia de la sección sexta de la misma Audiencia de 16 de diciembre de 2013 , que ninguna conexión fáctica tiene con el caso de autos, y que, además, venía referida a un arquitecto superior.

   Hace depender el conocimiento de la reclamación por parte de la recurrente, del criterio de conexidad o dependencia de ésta con la promotora y arquitecto superior, pero sin explicar que tipo de dependencia tenía y porqué sin que sea motivo para ello que también hubiese incurrido en responsabilidad en los defectos reclamados (Auto 10692/2016, de 23 de noviembre).

   Por tanto la ratio decidendi de la sentencia recurrida, en cuanto valoración jurídica, contradice, sin motivación, el art. 17 LOE , por cuanto la responsabilidad civil se configura como individual y solo sería por estirpes si existiese prueba que la amparase, que no es el caso.

2. - La sentencia de pleno 761/2014, de 16 de enero , establece como doctrina respecto a la Ley de Ordenación de la Edificación que: «Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligaciónsolidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ("cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).»

   La ratifica la sentencia 765/2014, de 20 de mayo , que afirma que: «en los daños comprendidos en la LOE (RCL 1999,2799), cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil (LEG 1889,27), en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes».

   No consta, y ello es esencial, que la recurrida dirigiera individualmente a la recurrente, como arquitecta técnico de la edificación, ningún requerimiento o reclamación extrajudicial, y no existe prueba de la conexión o dependencia interpersonal, pues si ésta se coligiese solo de su relación contractual per se, decaería por su base toda la doctrina jurisprudencial de la sala.

   El motivo se estima.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC , no se impone a la recurrente las costas del recurso, con expresa condena a la parte actora de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa condena de las del recurso de apelación.

Naturalmente las costas de las instancias a que se hace mención solo vienen referidas a la recurrente en la casación.