ATS, 19 de Junio de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 20216, en el procedimiento n.º 111/2016 seguido a instancia de D. Geronimo contra Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsatec), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 26 de mayo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de agosto de 2017 se formalizó por el letrado D. José Cañete Sánchez en nombre y representación de D. Geronimo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 9 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de las sentencias de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2017 (R. 750/2016 )- confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido por causas objetivas, derivado del despido colectivo tramitado en la empresa demandada Tecnología y Servicios Agrarios SA - en adelante, Tragsatec-.

El actor ha venido prestando servicios para Tragsatec desde el 24 de julio de 1995 en la sede central de la empresa, dentro del área de sistemas agrarios y de la propiedad, con la categoría profesional de titulado superior.

Tragsatec inició el 30 de septiembre de 2013 un procedimiento de despido colectivo con base en la concurrencia de causas económicas, productivas y organizativas, para proceder a la extinción de un máximo de 726 contratos y con un plazo de ejecución que se extendía hasta el 31 de diciembre de 2014.

El despido colectivo fue impugnado por diversos sindicatos, dando lugar a un procedimiento ante la sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que dictó sentencia el 28 de marzo de 2014 en la que se declara la nulidad de la decisión extintiva y se condena a Tragsa a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos. Dicha sentencia fue recurrida en casación ante esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, dictándose sentencia de 20 de octubre de 2015 que revoca la sentencia de la Audiencia Nacional y declara ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por Tragsa.

Al actor le fue comunicada por la empresa la decisión de extinguir su contrato en el contexto del proceso de despido colectivo, mediante carta de 29 de diciembre de 2015, notificada el día 7 de enero de 2016.

El despido del actor se basó en la sentencia del Tribunal Supremo y en la concurrencia de las causas económicas, productivas y organizativas.

Recurrida dicha sentencia en suplicación por el actor, la sala, tras rechazar la modificación del relato fáctico propuesta, desestima, con remisión a resoluciones anteriores, la alegación de extemporaneidad del cese al superarse el plazo fijado en el procedimiento de despido colectivo. Y en cuanto a la calificación de improcedencia del despido por no concurrir causas justificativas del despido y por incorrecta aplicación de los criterios de selección al despido, se indica que el despido colectivo ha sido declarado justificado por la STS de 20 de octubre de 2015 , cuyos efectos de cosa juzgada se proyectan sobre el despido individual impugnado. La sentencia impugnada, tras considerar que, a la vista de la puntuación obtenida por el trabajador y de los criterios objetivos aplicados, no hay datos que demuestren que fuera seleccionado para el despido de forma subjetiva, arbitraria ni discriminatoria, señalando que las nuevas contrataciones temporales realizadas por la demandada durante el periodo de consultas no pueden considerarse ni abusivas ni ilógicas, dadas las peculiaridades de la impugnación judicial del despido colectivo que paralizó la ejecución del ERE pero no la actividad empresarial, a lo que se suma que el número de contrataciones no es relevante. Finalmente, en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de no discriminación, se remite la sala a lo argumentado en la sentencia de instancia en relación a la falta de acreditación por la parte actora de que existe una conexión entre el despido impugnado y la situación de enfermedad del actor, las reclamaciones efectuadas frente a la empresa o su situación de reducción de jornada por cuidado de hijos.

Recurre el actor en casación unificadora planteando cinco motivos de recurso.

En el primero, se alega que el cese es extemporáneo al producirse fuera del plazo máximo fijado en el ERE. Se selecciona a requerimiento de esta sala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de diciembre de 2016 (R. 2906/2016 ).

Ahora bien, consultadas las bases de datos de este Tribunal, se constata que dicha sentencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina con el número de recurso 1729/2017 , en tramitación y pendiente de resolución. Por consiguiente, dicha sentencia no era firme en el momento de finalizar el plazo de interposición del presente recurso, careciendo del requisito de idoneidad para ser invocada como término de comparación a efectos de acreditar la contradicción alegada, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta sala.

Y la misma falta de idoneidad se constata con respecto a la otra sentencia invocada para este primer motivo de recurso, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana de 24 de enero de 2017 (R. 3400/2016 ), que también ha sido recurrida en casación unificadora nº 2435/2017, sin que haya recaído resolución definitiva en el mismo.

Ha de resaltarse que la propia parte recurrente indica tanto en preparación como en interposición del recurso que dichas sentencias han sido recurridas ante esta sala y solicita la acumulación del presente recurso a los formulados frente a dichas resoluciones o, subsidiariamente, la suspensión de la tramitación de este hasta que recaiga sentencia firme en los que fueron registrados con anterioridad. Ningún error o desconocimiento de la falta de firmeza de las sentencias de contraste por parte del recurrente puede apreciarse en este caso.

Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso [ SSTS 5 de diciembre de 2013 (R.956/2012 ), y 4 de junio de 2014 (R. 1401/2013 )]. Así, esta sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la Ley de Procedimiento Laboral anterior que las sentencias de contraste debían de tener la condición de firmes [ SSTS 10 de enero de 2009 (R. 792/2008 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 )], habiendo sido declarado este requisito conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ), al estar justificado en la necesidad de comparar la sentencia recurrida con otra que contenga doctrina consolidada.

En el segundo motivo denuncia el actor arbitrariedad empresarial al contratar trabajadores temporales a lo largo de la tramitación del despido colectivo. Se selecciona a requerimiento de esta sala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 (R. 1140/2015 ), que declara la improcedencia de un despido objetivo acordado por la empresa demandada por "la necesidad de reestructuración de la compañía para adaptarse a la situación actual, y, a pesar del mayor volumen de facturación, la existencia de pérdidas en el año 2011 y en las cuentas provisionales del 2012".

El actor tenía la categoría de oficial 2.ª y su despido se produjo en marzo de 2013, al amparo del art. 52.c) ET , constando que en noviembre de 2013, la empresa de trabajo temporal Grup Catalá de Treball efectuó con la empresa demandada un total de 19 contratos de puesta a disposición, siendo la categoría profesional de los trabajadores de peones y que en el mes de diciembre de 2013, la empresa de trabajo temporal Grup Catalá de Treball efectuó con la empresa demandada un total de 26 contratos de puesta a disposición, con la misma categoría profesional de peones, e importando la factura 30.536,28 euros.

Resultando igualmente que durante los años 2012 y 2013, la empresa de trabajo temporal Ranstadt efectuó con la empresa demandada un total de 200 contratos de puesta a disposición, lo que para la resolución referencial casa mal con la necesidad de amortizar puestos de trabajo, porque no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, sino en realidad la actividad empresarial se ha venido desarrollando con mantenimiento constante de la contratación temporal tanto antes como después de los despidos, sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales.

Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (por todas, SSTS 4 de febrero de 2015, R. 96/2014 y 5 de abril de 2017 R. 502/2016 ).

Así, los supuestos comparados son distintos, tanto más cuanto que en la recurrida el despido se lleva a cabo en el marco de un despido colectivo, que se declara por sentencia de esta sala ajustado a derecho al concurrir las causas que fueron alegadas para su justificación, mientras que en la de contraste se trata de un despido por causas objetivas adoptado de manera individual. Por otra parte, en este supuesto de contraste las nuevas contrataciones se realizaron en fecha inmediata posterior a la del despido, constando además que la activad empresarial de la demandada se basaba en el recurso constante a la contratación temporal antes y después del despido impugnado, mientras que en la recurrida las contrataciones se realizan por la demandada a lo largo del periodo de tramitación del expediente de despido colectivo, que quedó suspendido judicialmente, pero no así la actividad empresarial, por lo que hubo de recurrirse a la contratación temporal en un número no significativo con respecto a la plantilla que tenía la empresa.

En el tercer motivo, relativo a la aplicación de los criterios de selección establecidos en el expediente de despido colectivo, se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de enero de 2017 (R. 916/2016 ). En ese caso la actora venía prestando servicios para Tragsatec con la categoría de técnico de cálculo desde el 25 de junio de 2004 y se vió afectada por el mismo despido colectivo que el hoy actor, recibiendo carta de despido el 13 de enero de 2016. La sala de suplicación razona que, aunque la validez de los criterios generales de selección ha sido declarada por sentencia firme en el proceso de despido colectivo, la empresa ha aplicado incorrectamente dichos criterios a la actora. En efecto, consta que la actora estuvo de baja por maternidad desde el 29 de enero de 2013 y la evaluación para la selección de trabajadores afectados por el despido colectivo se realizó en diciembre de 2013. Y la empresa no acredita cómo se valoró el absentismo de la actora; absentismo que al deberse a una baja por maternidad no puede ser tenido en cuenta a la hora de evaluar a la actora. Por todo ello, se declara la improcedencia del despido impugnado.

A pesar de las evidentes coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pues no en vano en ambos casos se trata de trabajadores que se vieron afectados por el mismo despido colectivo, concurren datos dispares que obstan a la apreciación de la contradicción. Así, en el caso de autos lo que el actor alega es que no existe dato alguno que permita entender la forma de atribuir una puntuación determinada al actor y que dicha valoración es arbitraria y se debe a las reclamaciones efectuadas por el actor frente a la empresa, a estar en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos y a la enfermedad que padece. Pero en este caso argumenta la sala que la evaluación del actor se produjo antes de ser diagnosticada la enfermedad y que la solicitud de reducción de jornada y las reclamaciones frente a la empresa, son hechos con clara apariencia de haber sido preconstituidos como posible defensa frente a un posible despido. Mientras que en el supuesto de referencia la actora se encontraba de baja por maternidad desde enero de 2013 y la evaluación se produjo en diciembre del mismo año, lo que determinó que la puntuación por absentismo fuera muy baja. Y la sala entiende que la empresa no acredita que tales ausencias no hayan sido computadas a efectos de puntuar el absentismo, como establece el art. 52.d del ET .

En el cuarto motivo se alega que la obligación empresarial de probar que las causas que motivaron el despido colectivo persiste en el momento de notificarse el despido individual. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (R. 154/2015 ) que resuelve el recurso contra la sentencia de la Audiencia Nacional que consideró injustificado el expediente de regulación de empleo extintivo en Iberia únicamente en lo que se refiere a la prolongación del despido colectivo hasta el 31 de diciembre de 2017, contenida en el acuerdo de 24 de julio de 2014 alcanzado en el periodo de consultas.

Sobre esta cuestión esta sala argumenta en su fundamento sexto, advirtiendo que, ciertamente, el plazo de ejecución del acuerdo es muy extenso (3 años y medio). Ello supone, de una parte, que -conforme al criterio doctrinal relativo a la aplicación de la cláusula "rebus sib stantibus"- durante dicho periodo la empresa no va a poder iniciar otro proceso de despido colectivo, salvo su empeoraran sustancialmente las circunstancias que determinaron el primero. Pero, por otra parte, si las circunstancias mejoraran sustancialmente durante el mismo periodo, los representantes de los trabajadores podrían instar la inaplicación del acuerdo.

Ahora bien, en el caso enjuiciado, al existir un acuerdo en el proceso de despido colectivo, debe entenderse que concurren las causas justificadoras del mismo y que los negociadores ya tuvieron en cuenta que las mismas perdurarían durante todo el periodo de ejecución del mismo. A lo que se añade que no consta en el relato fáctico dato alguno del que pueda desprenderse que la situación empresarial fuera a mejorar en el citado periodo. Más bien, al contrario, se acredita que, transcurrido más de un año de vigencia del acuerdo, es escasa la proporción de extinciones contractuales producidas con respecto a las previstas, lo que implica que la situación empresarial no ha variado. Por todo ello, se estima el recurso formulado por Iberia LAE SA contra la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de las demandas, que resultan por ello desestimadas.

El recurso ha de ser inadmitido por falta de contradicción pues no hay fallos contradictorios, al haberse rechazado en ambos casos las pretensiones de los trabajadores o de sus representantes. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3 de noviembre de 2008, R. 3566/07 ; 3 de noviembre de 2008, R. 3883/07 ; 6 de noviembre de 2008, R. 4255/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/07 ; y 12 de noviembre de 2008, R. 4367/07 ).

Cabe añadir que en el caso de autos no se llegó a un acuerdo en el proceso de despido colectivo del que trae su origen el despido individualmente impugnado en el actual proceso, mientras que la sentencia referencial recae precisamente en un proceso colectivo dirigido a impugnar el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas para la extinción colectiva de contratos en Iberia LAE SA.

Por otra parte, son distintas las cuestiones debatidas, ya que en caso de autos lo que se plantea es si la decisión empresarial de esperar a comunicar los despidos individuales a la firmeza de la sentencia recaída en el proceso de impugnación del despido colectivo implica un incumplimiento del plazo establecido por la empresa para la ejecución del ERE. Debate inédito en la sentencia de contraste.

En el quinto y último motivo alega la parte actora que la empresa está obligada a aplicar los criterios de selección en función del grupo profesional asignado a cada trabajador. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2017 (R. 4286/2016 ), en la que se declara la improcedencia del despido impugnado. En este caso se trata de un trabajador de la empresa Tragsa que ve extinguido su contrato en el marco del expediente de regulación de empleo instado por la demandada el 30 de septiembre de 2013.

En este caso consta que la categoría del actor es la de Capataz, conclusión fáctica no atacada por la empresa. Y la sala de suplicación, tras partir de que la adecuación de los criterios de selección ha sido declarada por sentencia firme del Tribunal Supremo, declara que en el caso de autos el actor - a quien incumbe la carga de dicha prueba- ha acreditado que la empresa le ha aplicado incorrectamente los criterios de selección. Y ello porque se ha valorado al actor dentro de una categoría -la de peón- que no le correspondía, al ostentar la de capataz.

De lo expuesto se desprende que no es posible apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, al ser distintos los debates y los hechos acreditados. Así, en la sentencia recurrida el actor tiene reconocida la categoría de titulado superior y es en dicho grupo profesional en el que es evaluado, conforme a los criterios de designación de trabajadores establecidos en el despido colectivo. Y lo que alega es que tras una excedencia fue adscrito a una unidad distinta de aquélla en la que prestaba servicios, pasando a realizar funciones de inferior categoría. Sin embargo, en el supuesto de contraste lo que consta es que el actor, que ostenta la categoría de capataz, fue valorado dentro de la categoría de peón, lo que determina la incorrecta aplicación en ese caso de los criterios de selección.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

En cuanto a la falta de idoneidad de las sentencias de contraste invocadas para el primer motivo de recurso, sólo indicar que la norma procesal exige que las mismas sean firmes en el momento de finalizar el plazo para la interposición del recurso, requisito que no cumplen las citadas. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.