ATS 808/2018, 7 de Junio de 2018

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1842/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, como Procedimiento Abreviado nº 2370/2014, en la que se condenaba a Adriana , como autora de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 131.743 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Infante Sánchez, actuando en representación de Adriana , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 368, 14 , 16 y 62 del Código Penal y por inaplicación del art. 368.2 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. La recurrente afirma que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo alguna que constate que sea culpable del delito por el que ha sido condenada, pues no consta probado que la entrega del paquete hubiera sido concertada, ni prevista su fecha, siendo accidental la presencia de la misma en la vivienda el día de la entrega, sin que ninguna investigación se haya realizado sobre la persona del destinatario, cuando en la vivienda vivían más personas y ésta ha negado en todo momento haber firmado el documento de entrega y ninguna pericial caligráfica se habría practicado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

   A su vez, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Finalmente y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala (sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005 ) admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.

3. La sentencia recurrida declara como hechos probados que en fecha no precisada pero anterior al 30 de mayo de 2014, la acusada, Leonor , alias Adriana , acordó con tercera o terceras personas no identificadas, a cambio de recibir un dinero, la recogida de un paquete que le sería enviado desde fuera de España conteniendo 96,55 gramos de heroína para su posterior distribución en el mercado ilícito o clandestino, donde podría haber alcanzado un precio de 43.914 euros.

   Con el fin indicado, la acusada facilitó la dirección de su domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ; así como el nombre ficticio de Teofilo .

   En ejecución de lo acordado, fue remitido desde Nairobi (Kenia) a través de DHL Express un paquete con el número de envío NUM003 , en el que figuraba como remitente Silvia , con domicilio en Po, box 43496 0020 DIRECCION000 Square Naorobi, y como destinatario se indicaba el nombre de Teofilo , con domicilio en PLAZA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Alcalá de Henares, y teléfono de contacto: NUM004 .

   Agentes británicos de aduanas detectaron como sospechoso de contener heroína el referido paquete, lo que fue comunicado a la Brigada Central de Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial, quien solicitó a la Autoridad judicial la entrega controlada del paquete, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares por auto de 30 de mayo de 2014 , comprobándose que el paquete contenía un diario de tapas de color negro y azul, en el que constaba la inscripción Silvia NUM005 , y dentro de cada tapa había una bolsa transparente pegada a la misma, en cuyo interior había una sustancia que analizada resultó ser heroína. Una de las bolsas tenía un peso de 108 gramos y una pureza del 45,5%, lo que equivale a 49,14 gramos de heroína pura; y la otra bolsa contenía 110 gramos con una pureza del 43,1%, lo que equivale a 47,41 gramos de heroína pura.

   A los efectos de realizar la entrega se organizó el oportuno dispositivo en la mañana del día 4 de junio de 2014 y, sobre las 10:45 horas, un inspector de UDYCO CENTRAL, haciéndose pasar por un repartidor de DHL, se personó con el paquete en el domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Alcalá de Henares, siendo atendido por Adriana , a la que se le hizo saber que se trataba de un paquete que iba destinado a Teofilo , contestando la misma que vivía allí, que en ese momento no se encontraba en el domicilio y que ella se hacía cargo del envío, identificándose ante el inspector y firmando la recepción del paquete, momento en que el agente le dio a conocer su condición y procedió a su detención.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   El Tribunal de instancia llega a la conclusión de que la acusada conocía la ilicitud de su actuar, con base en los siguientes elementos probatorios:

   -El reconocimiento por la acusada de haber recepcionado el paquete, sin perjuicio de las alegaciones exculpatorias efectuadas en su descargo.

   -La prueba testifical del agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM006 , quien, haciéndose pasar por empleado de la empresa DHL, materializó la entrega mientras los restantes agentes permanecieron en funciones de apoyo. Así como la testifical de los agentes nº NUM007 y NUM008 .

   -La pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida.

   Así, la Sala de instancia analiza los datos objetivos e indicios que le llevan a la convicción de que la acusada era plenamente consciente del contenido ilícito del envío a partir de un dato objetivo inicial. Era por su propia iniciativa la receptora del envío en el que se halló la heroína -aun cuando no fuera el último destinatario-. Por otro lado, la acusada sostuvo en el plenario que la policía no le preguntó por ningún Teofilo , sino por un tal Felipe , y que se trataba de un sobre, contestando ella que no conocía a esa persona y que dejaran el sobre en el buzón, pero que la policía le obligó a recogerlo, siendo coaccionada por nueve policías, que entraron inopinadamente en el domicilio, empujándola. En relación con la firma de recepción del paquete, y exhibido el folio nº 56, la misma manifestó que la obligaron a firmar un documento en blanco, y reconoció la firma que obra en el documento como suya, pero con esas matizaciones, reiterando que lo firmó amenazada, llegando a pedir auxilio porque temió por su vida.

   Para el Tribunal de instancia estas manifestaciones resultaron escasamente creíbles y prestadas en términos de defensa frente al resultado de la restante prueba. Así, porque el agente nº NUM006 , del que no hay razones objetivas o subjetivas para dudar de su credibilidad y sinceridad, relató que primero llamó al telefonillo de la casa desde la calle y preguntó por Teofilo , que le abrieron la puerta y subió a la NUM001 planta, llamando a la puerta NUM001 NUM002 , abriéndole la acusada, a la que preguntó por el destinatario del paquete. Ésta le dijo que el mismo no se encontraba en casa y que ella se hacía cargo del paquete, por lo que le pidió la identificación, que él mismo rellenó en el documento de recepción del paquete (folio nº 56) con el nombre de la acusada y ella firmó en el lugar destinado al efecto, momento en que se la detuvo con el apoyo de los restantes agentes que formaban el dispositivo de vigilancia y apoyo. Igualmente manifestó que cuando la acusada fue detenida es cuando manifestó no conocer al destinatario, ya que de haber dicho que no lo conocía se hubiera marchado con el paquete.

   Se rechaza así la versión exculpatoria de la acusada pues, razona la Audiencia, este testigo negó que la acusada firmase un documento en blanco, sino el documento facilitado por DHL, negando también que intervinieran más agentes, ya que los demás aparecieron cuando ya se había identificado como policía. Testimonio que encuentra corroboración tanto en las manifestaciones de la misma recurrente, quien confirmó -y así revela el padrón de habitantes- que no residía nadie con ese nombre en el domicilio, pero también por las declaraciones prestadas por el agente nº NUM007 -que recogió la furgoneta y el uniforme que utilizan los trabajadores de la empresa de reparto DHL así como el documento de recepción (folio nº 56), no recibiendo ninguna indicación de que tuviera que ser entregado el paquete a ninguna hora determinada- y por el agente nº NUM008 -quien ratifica igualmente todo lo manifestado por los anteriores-.

   Del conjunto de pruebas directas e indicios obrantes en la causa, al órgano enjuiciador no le cabe la menor duda que la recurrente conocía el contenido del paquete.

   Pues bien, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada por la Audiencia de que la acusada tenía pleno conocimiento del contenido del paquete recibido, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a la misma. La remota eventualidad de una remisión del paquete sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenada. En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

   El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el segundo motivo se denuncia, a través del artículo 849.1º de la LECrim ., infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368, 14 , 16 y 62 del Código Penal y por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. La parte recurrente sostiene que no puede ser considerada autora del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada porque no tiene ningún dominio funcional del hecho y ni siquiera su colaboración o participación habría sido la de un cooperador necesario, pudiéndose dar, a lo sumo, una complicidad; como se evidenciaría de su participación última o final, no en todo el iter criminis. Además, como sostuvo en el plenario, concurriría un error tipo vencible o, subsidiariamente, invencible, pues no tenía motivo alguno para sospechar que pudiera tratarse de algo ilícito y, menos aún, que se tratase de sustancias estupefacientes, llegando incluso a explicar cómo le indicaron que la persona destinataria del paquete no estaba y que por eso debía recoger el paquete.

   Así mismo, considera que debe aplicarse el subtipo del artículo 368.2 del Código Penal en la medida que cumple ambos parámetros de "escasa entidad del hecho", porque ni siquiera se recepcionó el paquete, y en cuanto a sus "circunstancias personales", carece de antecedentes penales, encontrándose en trámite de regularizar su situación administrativa en España y con un hijo dependiente de ella.

   Finalmente, afirma que, pese a la naturaleza del delito, cabe apreciar la tentativa cuando quede acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase en nuestro país. En el presente caso, no constaría prueba alguna de su presunta conexión con el remitente, dada la absoluta falta de relación de la misma con el destinatario, no existiendo ningún dato que la relacione con el paquete, ni con el teléfono de destino, ni existe ninguna intervención suya más allá de recibir el paquete.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril ).

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2008, de 30 de diciembre , nº 924/2008, de 22 de diciembre , y nº 841/2008, de 5 de diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. A este respecto, en el relato fáctico consta que la acusada, previo concierto con los remitentes, facilitó la dirección de su domicilio, así como un nombre ficticio para recibir el mismo que, en efecto, fue recogido por ella, conteniendo éste una sustancia que resultó ser heroína, concretamente, 96,55 gramos de sustancia pura.

   En la narración histórica de la sentencia se describe, pues, la recepción de una cantidad relevante de heroína, por lo que la aplicación del art. 368 CP es ajustada a Derecho, y existe una amplia doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga recibida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en la operación de tráfico ( SSTS 652/1998, 13-5 ; 1455/1998, 19-11 ; 494/1999, 5-4 ; 1649/2002, 1-10 ; 117/2008, 14-2 ; 888/2012, 22-11 ).

   Respecto a la posible atipicidad o calificación de la conducta imputada como tentativa, igualmente la pretensión no se ajusta al hecho que se declara probado. Tratándose de envíos de droga por correo, resulta indispensable para la consumación del delito que haya existido un pacto previo entre los remitentes y los destinatarios, circunstancia ésta que se da en el presente caso conforme al relato histórico de la sentencia.

   La consumación del delito del art. 368 del CP , en los casos en los que la distribución clandestina de la droga se haya llevado a cabo por correo, ha sido analizada en numerosas ocasiones por esta Sala.

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor, es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   Como recuerda la STS 724/2017, de 8 de noviembre , la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución del delito contra la salud pública siempre ha sido excepcional, pues la redacción de la tipicidad con el empleo de los verbos nucleares de la promoción, favorecimiento o facilitación permite abarcar todo tipo de conductas que de alguna manera supongan favorecer el consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes, es por ello que hemos calificado de excepcional la aplicación de formas imperfectas de este delito. Concretamente, el tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Si bien, la disponibilidad de la sustancia tóxica que requiere la consumación del delito contra la salud pública no es la que resulta de los delitos patrimoniales, pues la conducta no tiene esa naturaleza, sino la resultante de los verbos nucleares de la acción, promover, favorecer y facilitar y esa conducta se realiza a partir de la realización de un comportamiento dirigido a la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas y en esa situación típica se incluye los dados de concierto para la adquisición, su efectiva realización y adquisición de la sustancia tóxica.

   Volcando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que la acusada tuvo la disponibilidad del envío y poseyó la droga de forma mediata. El juicio histórico afirma que ésta se concertó con terceros para introducir y distribuir la heroína en España. La vía casacional seleccionada por la recurrente impone el respeto al factum proclamado por la Sala. Si en él se alude a la existencia de un acuerdo previo, se está colmando el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado. Y pese a las dudas que arroja la defensa de la acusada sobre el respaldo probatorio a esa afirmación, lo cierto es que el domicilio de destino era el suyo propio, se hizo cargo del paquete y firmó el resguardo de recepción.

   Respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

   La Audiencia rechaza tal pretensión, atendiendo a la cantidad de droga intervenida, así como a la propia operativa de los hechos, que evidencia una elaboración compleja y necesitada de la intervención de distintas personas.

   La recurrente poseía 108 gramos, con una pureza del 45,5%, lo que equivale a 49,14 gramos de heroína pura y otros 110 gramos, con una pureza del 43,1%, lo que equivale a 47,41 gramos de heroína pura, sustancia que podría haber alcanzado un precio de 43.914 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la relevante cantidad de droga intervenida, que representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: